Boa Tarde,
 
CONDOMÍNIO E PROPAGANDA ENGANOSA
5/9/2011 - 13:28:03
  • MIDIANEWS 05/09/11
  • Condomínio e propaganda enganosa





    ALTAIR BALIEIRO

    A venda de loteamentos com a denominação de condomínio, tem acarretado prejuízos aos consumidores e enormes lucros às construtoras, contudo, importante ressaltar que no caso de comprar um pelo outro, em razão de publicidade enganosa, ou qualquer fato que afete a relação, aplica-se integralmente o Código de Defesa do Consumidor, sendo possível a ação de indenização por danos morais e danos materiais, uma vez que a distinção entre condomínio e loteamento é de uma dimensão incomensurável, pois são regidos por lei própria.

    Por isso, é importante esclarecer que para a Lei e para o Registro de Imóveis, não existe o loteamento "fechado", "aberto", "atípico", ou "intramuros". Essas denominações são criadas pelas construtoras a fim de definir modelos e, inclusive uma nova e dúbia denominação : "conceito de condomínio".

    O loteamento fechado, por não haver previsão legal, momentaneamente poderá ser fechado por concessão ou permissão do município, daí a necessidade de ressaltarmos que a qualquer momento, por determinação administrativa ou judicial, as vias de acesso que são públicas, poderão ser abertas para todas as pessoas que desejarem transitar por dentro do loteamento, fato desconhecido pelos consumidores quando compram suas moradias, com o denominado conceito de condomínio.

    Em uma unidade de um condomínio, seja vertical ou horizontal, o adquirente esta comprando um espaço construtivo, o que não ocorre com os loteamentos. No condomínio, você adquire uma fração ideal de todo o complexo, enquanto que no loteamento não, pois nesse você é proprietário somente de seu lote.

    Melhor esclarecendo, a destinação das vias, benfeitorias e demais equipamentos públicos, são bens públicos e de uso comum, quando se trata de um loteamento, enquanto que em condomínio, como diz a expressão da própria lei: é "objeto de propriedade exclusiva".

    Por isso que o fechamento da área total em um condomínio é legítimo e regulamentado, coisa que não ocorre com um loteamento.

    De importância crucial, esclarecermos que no condomínio, o proprietário é condômino e esta sujeito às regras internas, sendo legítimo proprietário.

    Resguardado as devidas proporções, o condômino é obrigado a arcar com todas as despesas proporcionalmente, enquanto que no loteamento fechado , o proprietário do lote é dono tão somente de seu lote e tem como regra o estatuto social, ao qual não esta obrigado a se associar, e por isso não tem obrigação legal em arcar proporcionalmente com as despesas.

    Por essas razões, o condomínio tem um valor muito mais elevado, vez que o proprietário está comprando a piscina, o campo de futebol, a rua, a guarita. Tudo isso está embutido no preço e é de uso exclusivo dos condôminos. Já no loteamento, apenas seu lote.

    Transformar um loteamento em condomínio é algo impossível na sua maioria, pois requer padrões exigidos pela lei, em razão da divisão da área urbana em zoneamento com suas exigências.

    Vale ressaltar, que o incorporador somente poderá negociar sobre unidades autônomas após ter arquivado, no cartório competente de Registro de Imóveis, entre outros documentos, a minuta da futura Convenção de condomínio que regerá a edificação ou o conjunto de edificações.

    Caso não seja esse o procedimento adotado e na verdade tratar-se de loteamento tendo sido anunciado a venda de condomínio, a lei considera crime contra a economia popular, pois estaria promovendo afirmação falsa sobre a construção de condomínio, quando na verdade seria loteamento.

    O Código de Defesa do Consumidor, que rege a relação, deu à publicidade a natureza jurídica de um contrato. Se antes havia apenas uma oferta via publicidade, no momento em que o consumidor toma conhecimento da mesma, dá-se o efeito vinculativo, e a partir do instante em que esse consumidor manifesta sua aceitação pelo produto, a oferta passa a contrato. Mesmo que seja assinado um contrato no qual não conste o disposto na publicidade, seu teor integra o instrumento contratual celebrado.

    Isso porque o contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, entre uma pessoa física e uma construtora, é relação de consumo.

    O imóvel é produto, pois "produto é qualquer bem móvel ou imóvel, material ou imaterial"; e "consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final"; assim, fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de construção, situação na qual, indubitavelmente, enquadram-se as construtoras.

    É de bom alvitre esclarecer que quando se abre reclamação no PROCON, as multas podem chegar a milhares de reais em um único contrato, porém, o dinheiro vai para fundo próprio que resultará em projetos de educação para o consumo.

    No Ministério Público, após Inquérito Civil, resulta em TAC - Termo de Ajuste de Conduta - que defende direitos coletivos, difusos ou individuais homogêneos, contudo, ao adquirente lesado pela publicidade enganosa, poderá ajuizar a sua ação individual, já que é detentora do direito subjetivo que a ela serve, como no caso em que lhe tenha sido anunciado a venda de condomínio e lhe entregue um loteamento.


    ALTAIR BALIEIRO é doutorando em Ciências Jurídicas pela UMSA, Conselheiro do Conselho de Recursos Fiscais da Prefeitura de Cuiabá, membro da Comissão de Estudos de Direito Tributário e Defesa do Contribuinte da OAB, membro do Comitê de Direito Tributário do CESA E Juiz Militar da 11 Vara Criminal Especializada da Capital.. adv@altairbalieiro.com.br

  • Escrito por Altair Balieiro
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    RESPONSABILIDADE DO AGENTE PÚBLICO
    14/6/2011 - 12:13:27
    publicado pelo midianews em 14 06 2011

    http://www.midianews.com.br/?pg=opiniao&idopiniao=2289
    • Responsabilidade do agente público





      ALTAIR BALIEIRO

      Em decorrência de ato ilegal e arbitrário, o contribuinte que se ver lesado em seu patrimônio material ou moral, tem direito a ser indenizado pela Fazenda Pública e pelo agente que deu causa ao dano.

      Pode ser cobrada, diretamente, ao agente público causador do dano, em ação promovida contra ele e contra a Fazenda Pública, com pedido de condenação dos dois por serem solidariamente responsáveis.

      Há vezes em que o fisco extrapola todos os limites na vontade ferrenha de arrecadar cada vez mais. Tudo em razão da desenfreada corrida como fonte de custeio de gastos públicos. Cito o art. 17-H da lei (inconstitucional) do ICMS que é um ato covarde, repleto de arbítrio.

      Nos últimos tempos, o cerco do fisco ao contribuinte, como fera indomável e voraz, tem se intensificado.

      Não digo com relação aos meios de apuração ou controle, pois esse carece de um trabalho competente, a fim de detectar as falhas e punir os infratores.

      Refiro-me a arbitrariedades, buscando à força retirar ao máximo do contribuinte sem mesmo se importar, em muitas vezes, com a ilegalidade do ato.

      De acordo com a Constituição vigente, o contribuinte deveria ter deveres e direitos, mas o que nos parece é que os deveres têm todos, porquanto seus direitos vêm sendo desrespeitados pelo fisco.

      É óbvio que muitos são maus contribuintes. Fruto da sociedade, também conta com maus agentes públicos, não podendo aqui generalizar, haja vista por exemplo, aqueles que lutam em prol de uma melhor qualidade na apuração de seus procedimentos.

      Agentes públicos de extrema competência e de incomensurável comprometimento com a sociedade de modo geral é a regra, pois eu mesmo fui agente publico por 30 anos. Ocorre que uma minoria, pode causar um estrago enorme na vida do contribuinte.

      E assim, muitos tem a idéia de que seja mesmo necessário práticas autoritárias e arbitrárias em razão de alguns maus contribuintes, como forma de compensar a falta de um trabalho mais técnico e científico. Isso é como se a polícia também devesse prender a todos indistintamente, na certeza de que alguém entre os cidadãos tenha praticado ao menos um delito. Seria muito mais fácil e rápido do que investigar.

      Se sonegar é infringir a lei, como de fato é, os atos arbitrários do fisco para coibi-los, também o são, e no mesmo patamar, está infringindo a lei.
      Como é mais trabalhoso elaborar um bom procedimento para detectar as falhas e punir os infratores, opta pela prática arbitrária, por ser mais fácil, e de resultado imediato.

      A justificativa do fisco, sempre presente na questão, é de que se trata do interesse público e do interesse da arrecadação, ainda que saibamos que o interesse público diz que sejam respeitados os interesses individuais. O que se conclui que interesse público não é interesse da Fazenda.

      A lei prevê sanção ao contribuinte que não pagar tributo, mas essa mesma lei não prevê sanção ao agente que cobrar indevidamente o tributo.

      O contribuinte tem prazo para pagar o tributo. O fisco não tem prazo para devolver o que foi pago indevidamente. Pior ainda, luta na justiça para postergar ao máximo quando decisão judicial determina-lhe a devolução.
      Trata-se de uma questão de mentalidade atrasada, de um país que reluta em crescer na administração pública.

      É muito óbvio, que aí se inicia o circulo vicioso e maléfico despertando a malquerencia do cidadão em pagar tributo ao qual tenta sonegar ao máximo, sob o enfoque de que quem deveria dar o exemplo em cumprir a lei, é o primeiro a descumpri-la.

      Nada é mais danoso à produtividade e ao desenvolvimento do país do que a excessiva carga tributária combinada com uma soma sem fim de arbitrariedades. Caminhões ficam parados na estrada. Entregas atrasam. Vendas não são realizadas. Custos aumentam.

      Por isso, há de se buscar a responsabilização do agente público pelos danos causados, em razão de práticas ilegais em desfavor do contribuinte.

      Esses danos indenizáveis, são os danos matérias e morais, além, é claro, os lucros cessantes.

      A Constituição estabelece que as pessoas jurídicas tem responsabilidade objetiva pelos danos que seus agentes causarem. Seus agentes têm responsabilidade subjetiva pelos danos que causarem aos contribuintes, por culpa ou dolo.

      Aqui entendido agente público como sendo, tanto o agente fiscal, funcionário público, particulares que atuam na administração pública e os contratados.
      O agente político também, que são os chefes de executivo e seus ministros ou secretários.

      Ocorre que as ações contra a Fazenda pública não surtem efeitos intimidativos a seus agentes, que dando causa às arbitrariedades, não arcam com as contas colocando a mão em seus próprios bolsos.

      Na verdade, quando um contribuinte, recebe uma indenização em conseqüência de abuso de autoridade praticado por um agente público, o que é raro, quem esta pagando a conta, é o contribuinte.

      O agente precisa sentir isso no seu próprio bolso. Precisa pagar advogado da mesma forma que o contribuinte. Precisa arcar com esse ônus em razão de sua arbitrariedade.

      Essa é a única forma de coibir abusos de toda ordem. Isso, certamente causaria um efeito intimidador.

      Ora, se o tributo é devido nos termos da lei, há de ser cobrado pelos meios por lei estabelecidos.

      Somente responsabilizando o agente pecuniariamente, pelos danos decorrentes de seus abusos é que se evitará que venha a proceder de igual forma novamente.

      ALTAIR BALIEIRO é doutorando em Ciências Jurídicas y Sociales pela Universidad del Museo Argentino, especalizado em Direito Tributário pela Universidadde Anhanguera-Uniderp, conselheiro do Conselho de Recursos Fiscais da Prefeitura do Município de Cuiabá, membro da Comissão de Estudos Tributários da OAB/MT, membro do Comitê de Direito Tributário do Cesa - CV

    Escrito por Altair Balieiro
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    Conselho de Recursos Fiscais
    25/4/2011 - 10:09:08

    Conselho de Recursos Fiscais


    ALTAIR BALIEIRO

    A Constituição Federal assegura ao contribuinte, em processo administrativo, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, onde ninguém poderá ser privado de seus bens sem o devido processo legal.

    É a concretização da evolução do chamado Estado-Polícia até o Estado Democrático de Direito.

    Por essa razão, qualquer ato administrativo capaz de produzir consequência desfavorável ao contribuinte, jamais poderá ser praticado de modo definitivo, sem que ao contribuinte, lhe tenha sido dada a oportunidade de apresentar fatos e provas convenientes à defesa de seus interesses.

    A exemplo da União, Estados e Municípios, em Cuiabá existe o Conselho de Recursos Fiscais desde 1983, que é ligado ao Prefeito Municipal, com a função precípua de julgar os processos administrativos fiscais em segundo grau de jurisdição.

    O Conselho de Recursos Fiscais, é órgão colegiado integrante da estrutura da Prefeitura municipal de Cuiabá, com autonomia administrativa e decisória, composto por 07 (sete) Conselheiros Titulares servidores municipais e 07 (sete) Conselheiros Titulares representantes dos contribuintes, entre eles um representante da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB/MT), além de 02 (dois) representantes da Fazenda Pública Municipal.

    Sem dúvida alguma foi um dos mais importantes avanços do Estado Democrático de Direito para a defesa e garantia dos direitos fundamentais, onde a própria Administração pode e deve rever os seus atos sempre que estes estiverem maculados por erro ou ilegalidades. Trata-se do autocontrole da Administração Pública, que é exercido através do processo administrativo pelo Conselho.

    O Conselho de Recursos Fiscais é um colegiado que o município coloca à disposição do contribuinte objetivando a solução de lides fiscais ao passo que este mesmo colegiado realize autocontrole de seus próprios atos, de forma a atender simultaneamente fisco e contribuinte buscando minimizar os litígios na seara do Poder Judiciário, evitando deste modo prejuízos ao erário e ao contribuinte.

    Importante frisar que a Constituição Federal assegura o duplo grau de jurisdição administrativo, garantindo o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório ao contribuinte, ou seja, quando o contribuinte recorre de um lançamento (tributo ou multa, exceto de trânsito), seu recurso é julgado em primeira instância por um único administrador e, se discordar da decisão, poderá o contribuinte recorrer ao Conselho de Recursos Fiscais, como uma segunda oportunidade de julgamento, porém, realizado desta vez por um colegiado que, se favorável ao contribuinte, fará coisa julgada formal, não podendo dela, o Fisco recorrer.

    No julgamento de lides administrativas tributárias leva-se em conta os princípios que pautam a atividade judicante. Suas decisões são fundadas na livre formação do convencimento mediante estrita obediência à ordem legal, sob a égide dos princípios constitucionais.

    Portanto, o Conselho de Recursos Fiscais do Município é o órgão adequado onde o contribuinte poderá discutir a exigência fiscal em segundo grau de recurso, antes de socorrer-se ao Poder Judiciário, quando for o caso.

    Escrito por Altair Balieiro
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    Advogado assume no Conselho de Recursos
    15/3/2011 - 22:51:04

    Advogado assume no Conselho de Recursos
    Fiscais pela OAB/MT

    Extraído de: OAB - Mato Grosso  -  5 horas atrás
     

    O advogado Altair Balieiro, membro da Comissão de Estudos Tributários e Defesa do Contribuinte da Ordem dos Advogados do Brasil Seccional Mato Grosso e militante na área tributária, assumiu nesta terça-feira (15 de março) o cargo de conselheiro do Conselho de Recursos Fiscais da Prefeitura de Cuiabá, representando a OAB/MT.

    O Conselho de Recursos Fiscais da Prefeitura tem a função de analisar os recursos dos cidadãos nas ações administrativas relativas às cobranças de taxas e impostos de competência do Município, ou seja, é a Segunda Instância que garante ao contribuinte o direito à defesa em grau recursal. Para o advogado Altair Balieiro, representar a OAB/MT no Conselho Municipal é uma importante conquista para a sociedade já que a instituição, em conjunto com outros órgãos representativos, faz o papel também de fiscalizar os processos tributários no âmbito municipal proporcionando transparência e efetividade nas ações.

    É formado por duas turmas, sendo que a OAB/MT integra a primeira turma composta também pelas Secretarias Municipais de Meio Ambiente e Desenvolvimento Urbano (SMADES), de Saúde, de Trânsito e Transporte de Cuiabá (SMTU), além do Sindicato da Indústria da Construção do Estado de Mato Grosso (Sinduscon-MT), Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (Crea-MT).

    A segunda turma é formada por representantes da Secretaria Municipal de Finanças, Conselho Regional de Economia (Corecon-MT), Federação das Indústrias (Fiemt), Associação Comercial de Cuiabá, Secretaria Municipal do Trabalho e Desenvolvimento Econômico, Conselho Regional de Contabilidade e Secretaria Municipal de Meio Ambiente e Desenvolvimento Urbano.

    Altair Balieiro é doutorando em Ciencias Juridicas Y Sociales por la Universidad Del Museo Social Argentino - Argentina - Buenos Aires e pós-graduando em Direito Tributário pela Universidade Anhanguera - UNIDERP/LFG. Sua formação acadêmica compõe graduações em Direito, pela Universidade de Cuiabá, em Educação Física pela Escola de Educação Física do Exército e em Formação de Oficiais pela Academia de Policia Militar da Bahia. Foi coronel da Polícia Militar e juiz-militar do Conselho de Justiça da Auditoria Militar.

    Assessoria de Imprensa OAB/MT

    Escrito por Altair Balieiro
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    Artigo que será publicado no jornal Folha do Estado
    30/11/2010 - 17:07:54
    ME e EPP – É POSSÍVEL SIM, o parcelamento de débitos tributários, sem exclusão do simples nacional

     

    As microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) podem optar pelo regime simplificado de tributação - Simples Nacional, que as habilita ao pagamento de tributos federais, estaduais e municipais de forma unificada conforme dispõe a Constituição Federal.

    A Lei Complementar que cria o estatuto nacional da microempresa e da empresa de pequeno porte é de 2006.

    Ocorre que muitas microempresas e empresas de pequeno porte atravessam diversas dificuldades e com isso, acabam inadimplindo aos tributos, como forma de gerenciar seu passivo.

    O fato é que, muito embora a Constituição especifique com muita clareza que “devem ser dispensado tratamento diferenciado e favorecido”, o Fisco as obriga a pagar os débitos através de atos administrativos sem o benefício do parcelamento, sob pena de exclusão do SIMPLES Nacional.

     Vale lembrar que o parcelamento de tributos é autorizado pelo Código Tributário Nacional, e este faz alusão à lei específica deste procedimento.

    Por outro lado, a Lei Complementar que criou o estatuto nacional da microempresa e da empresa de pequeno porte, não proíbe expressamente o parcelamento.

    Ora, se a Lei específica não proíbe e a Lei que trata de parcelamento de débitos tributários autoriza, não será o Fisco que irá proibir, pois estaria desta forma, afrontando o princípio da reserva legal.

    Somente a lei, em seu sentido formal e material, com exceção da medida provisória, nos casos em que é constitucionalmente admitida, é que pode inovar a ordem jurídica, isto é, criar, modificar ou extinguir direitos.

    Os chamados regulamentos somente podem ser editados para a fiel execução da lei (CF/88, art. 84, IV), mas jamais podem ampliar ou diminuir o seu conteúdo.

    A intenção do legislador sempre foi, atendendo ao mandamento constitucional, beneficiar principalmente as microempresas e empresas de pequeno porte com parcelamentos também, pois, cita-se a exemplo, o REVOGADO parágrafo 1º do art. 11 foi da Lei 10.522/02, que fazia referência expressa de que os débitos de microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo SIMPLES Nacional, não precisavam apresentar garantia real ou fidejussória, no caso do parcelamento abarcar débitos inscritos em dívida ativa.

    Infelizmente as microempresas e empresas de pequeno porte que esta com dívida, se não se socorrer do Poder Judiciário, acaba excluída do SIMPLES Nacional e ao invés de sair do vermelho, acaba se afundando ainda mais, já que os impostos do sistema normal são bem mais elevados (em regra). Só para se ter uma idéia, pelo regime tributário normal o custo em média do funcionário é de 70% sobre o salário enquanto pelo Simples o porcentual médio é de 34%, menos da metade.

    Em 2011, cerca de 400 mil empresas poderão ser excluídas do SIMPLES Nacional, devido a situação de inadimplência e irregularidades em que se encontram, causando grande impacto econômico à sociedade brasileira, o que certamente aumentará a informalidade.

    É com base nessas premissas que a Justiça Federal vem julgando favoravelmente as demandas.

     Assim, entendemos e advogamos que é possível sim, às microempresas e empresas de pequeno porte, o benefício do parcelamento de débitos tributários com a Secretaria da Receita Federal do Brasil, em 60 meses, sem que sejam excluídas do Simples Nacional, como quer o Fisco.

    Escrito por Altair Balieiro
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    O reajuste e o povo ... que sofre. Artigo Jornal A folha do Estado de 19/11/2010
    22/11/2010 - 11:38:58

    IPTU. O reajuste e o povo... que sofre.


    Todo ano se paga e muito se fala em IPTU nos meios de comunicações, sem no entanto, colocar em uma linguagem mais clara e simplificada àqueles que não são juristas, mas que gostariam de entender melhor esse imposto.

    O IPTU é um imposto e como tal, não esta vinculado a uma despesa específica como manter determinada rua ou realizar determinada obra que melhore um acesso ou construir uma praça pública. Como imposto que é, seu objetivo é gerar receita, ou seja, arrecadar dinheiro para os cofres públicos. Com esse dinheiro, o gestor gasta como melhor entender que deva ser gasto, inclusive; pagar funcionários, locar prédios, adquirir veículos, equipamentos, construir praças, asfaltar, entre outras. O importante é que seja retribuído aos cidadãos com benefícios e serviços públicos, o que nem sempre, ou quase sempre não são desta forma.

    É obrigado a pagar o IPTU toda pessoa física ou jurídica que possuir um imóvel em zona urbana de município e que seja pela lei assim considerada.

    A pessoa obrigada a pagar um imposto, chama-se contribuinte.

    Entende-se que possuindo imóvel, dá-se sinal de riqueza,  e quanto mais valorizado, maior será o imposto a ser pago.

    Vale lembrar, que a competência para cobrar o imposto, é do município, assim como o ITBI e ISSQN, o qual fica com toda a receita arrecadada. Ainda, o município recebe do governo federal e do governo estadual, parte de outros impostos arrecadados por eles, a fim de suportar os gastos necessários para uma boa administração da cidade, digamos assim. (também existem outros tributos chamados contribuições de melhoria, taxas e outras contribuições)

    Em que pese uma chamada regra matriz, diria aqui que três são os elementos que fazem nascer o IPTU e sua quantia a ser paga; o fato gerador (no caso é possuir imóvel), a base de cálculo (que o valor venal do imóvel) e a alíquota (que é um fator determinado por lei).

    Por incrível que pareça, nenhum desses fatores se discute atualmente, porque a base de cálculo é o valor venal (ou seja, valor de venda), a alíquota, é prevista por lei em 0,4% e o fato gerador é possuir o imóvel, contudo, o que se discute atualmente é a fórmula que se pretende usar para chegar ao valor venal (preço de venda) sem levar em conta, fatores de extrema relevância para os cidadãos.

    Para isso, empresas especializadas digitalizam fotografias aéreas que, com precisão, informa a área do terreno e a área construída, além da localização, que aliado a outros fatores como o tipo da região, se é nobre, se é área de comércio, se se trata de periferia da cidade ou não, impondo padrões de rua, de construção e zoneamento fiscal, de forma a medir qual seria o valor de venda, que levando em consideração essas peculiaridades, entre outros fatores, faz surgir a planta genérica de valores para tornar mais justa a cobrança do IPTU (em tese).

    Aumento abusivo ou reajuste?

    Se por um lado, segue-se letra da lei os procedimentos para alcançar o valor venal  que o município acha justo e que alega estar defasado em razão de ter o município prevaricado por tanto tempo, que certamente foi por uma estonteante busca eleitoreira, por outro lado, desconsidera, por assim dizer, seus munícipes, quando afronta flagrantemente os sagrados princípios Constitucionais.

    Uma vez que fere o princípio da capacidade contributiva.

    Esse princípio baseia-se na capacidade econômica do contribuinte com o objetivo de se fazer justiça social que deveria ser mais ou menos assim: eu ganho muito, devo pagar muito, se ganho pouco, devo pagar pouco.

    Mas nos parece que as autoridades ainda não se aperceberam do que se passa com quem tem um único imóvel.

    Mas eu explico.

    Imagine que eu more no bairro verdão em uma casa avaliada em R$ 50.000,00. Recebo 5 salários mínimos por mês. Com a loucura da copa de 2014 e a conseqüente especulação imobiliária, minha casa, segundo especialistas da prefeitura, passaria a valer R$ 200.000,00. Logo, meu IPTU passaria de R$ 200,00 para R$ 800,00 (para melhor esclarecer eu pagava 7,84% do meu salário – iria pagar hoje 31,37%).

    Oras, se eu moro nesta casa que é meu único bem e não vou vendê-la, qual a vantagem financeira eu obtive? Meu salário não vai aumentar em razão da valorização do meu imóvel, logo, não houve aumento da capacidade contributiva, ferindo-me de morte o incrível carnê do IPTU, pois é do salário que se paga IPTU e não da valorização do imóvel.

    Não há o que se falar em capacidade contributiva, pois sem o produto da venda não haverá aumento da capacidade contributiva.

    Não se revela riqueza alguma ao proprietário, se seu único imóvel, é também sua morada definitiva. O que se revela é sem sombra de dúvidas, o desrespeito e afronta a outro princípio consagrado na Constituição Federal, o “princípio do não confisco”, porquanto, é confiscatório o imposto que não leva em conta a capacidade contributiva do proprietário do imóvel.

    Esse é o motivo que a comunidade esta se organizando para ajudar a prefeitura a resolver o impasse que por ventura venha se instalar, o que geraria milhares de ações judiciais e consequentemente um calote sem precedentes.

    Por essa razão, há de se buscar alternativas coerentes com o povo cuiabano, que trabalha, luta e sofre. E sofre!

    Escrito por Altair Balieiro
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    PODE A FAZENDA PÚBLICA QUESTIONAR DECISÃO DO CONSELHO DE CONTRIBUINTES?
    20/11/2010 - 01:22:14

     

    Questão

    Caso o contribuinte obtenha êxito no âmbito de um processo administrativo tributário de controle da legalidade de um lançamento tributário, a Fazenda Pública poderia questionar judicialmente o acerto dessa decisão? Caso afirmativo, quem seria o réu da ação? Caso negativo, como conciliar esse impedimento com a garantia contida no art. 5.º, XXXV, da CF/88?

     

     1-Introdução

    O presente trabalho que propomos realizar é fruto de pesquisa tirada de diversos autores, que sem sombra de dúvidas, em sua maioria, citam o professor Hugo de Brito Machado.

    Conhecendo-o pessoalmente e com muito mais razão, admirador de suas obras, bem sabemos o quanto o professor trabalha em prol do sofrido contribuinte, diante de reiterados abusos praticados pelo fisco.

    Por isso, não é demais relatar neste trabalho, o quanto admiramos sua disposição nessa luta incessante em busca da legalidade.

    Diogo Ferraz[1] afirma que “desde o final de 2004, o Poder Público Federal vem conduzindo uma campanha de esvaziamento do processo administrativo fiscal, através de iniciativas que têm diminuído a relevância e a competência dos órgãos julgadores da esfera administrativa.” E eu reafirmo isso no âmbito estadual (Mato Grosso), onde o Fisco estadual, usa de artimanhas jurídicas para que os recursos não sejam aptos a submeterem-se ao Conselho de Contribuintes.

    No que refere-se ao processo administrativo em questão, vale salientar em bom tom que, é realizado por órgãos integrantes do Fisco, seja federal, estadual ou municipal, assim como  as delegacias de julgamento, Conselhos de Contribuintes e Câmara Superior de Recursos Fiscais.

    O objeto primeiro desse processo, elaborado por seus órgãos, é o de controle da legalidade do ato administrativo, de forma que, reconhecendo através do processo a ilegalidade de seu próprio ato, exonera-se o contribuinte de todos os gravames decorrente da matéria em litígio.

    Ocorre que um malfadado parecer de nº 1.087 da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, que certamente na ância desenfreada de arrecadar e o foi (houve uma questão em que o Fisco deveria deixar de realizar uma grande arrecadação)[2], concluiu-se, por encomenda, pela possibilidade jurídica da decisão final favorável ao contribuinte, proferida em processo administrativo fiscal, ser impugnada judicialmente pelo próprio poder público, que como veremos a seguir, seria um processo judicial contra ele mesmo.

    O professor Hugo de Brito Machado  faz citação da controvérsia acerca do tema:

    “Já em 1999, em Simpósio realizado no Centro de Extensão Universitária, um grupo de estudiosos dedicou-se a seu exame. A grande maioria manifestou-se pela impossibilidade da propositura da ação pela Fazenda Pública para anular seus próprios atos. Alguns, porém, sustentaram a tese contrária (cita o Professor Ives Gandra). Sobretudo em homenagem a estes últimos, e tendo em vista recente parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, resolvemos abordar mais uma vez o tema”

    .

                2. Controle da legalidade do ato administrativo realizado pela própria administração          

    O controle da legalidade do ato administrativo é realizado pela Administração Tributário através dos Conselhos de Contribuintes. Estes por sua vez são órgãos incumbidos de exercer esse verdadeiro autocontrole, ao qual impõe limites às pretensões de arrecadar das autoridades administrativas.

                Portanto e para tanto, os Conselhos são órgãos da Administração, não tendo personalidade jurídica própria, pois é integrada à estrutura da Administração.

     

                3. A Fazenda Pública não pode questionar a decisão do Conselho do Contribuinte

                Os Conselhos de Contribuintes não tem capacidade processual, portanto, não podem ser autores e muito menos réu.

                Entendo que, sendo o Conselho de Contribuintes órgão da Administração, estaria a Administração a processar a si mesma, e por essa razão não lhe é possível  juridicamente.

                Abalizado por Hugo de Brito Machado, cita a lição de Liebman:

    “O requisito da capacidade processual das partes é um pressuposto processual e portanto um requisito para a validade da propositura da ação; por isso, se o juiz verificar, mesmo de ofício, a incapacidade de uma parte, deverá declarar, através de sentença, a nulidade do pedido”.

                Desta forma, está demonstrado que o Fisco não tem legitimidade para propor ação contra o Conselho de Contribuinte.

     

                4. Não pode o contribuinte ser o réu

                O contribuinte, afeto à decisão do Conselho de Contribuintes, não pode ser réu porque não inadimpliu a prestação alguma ao cumprir decisão de órgão julgador, que aliás, órgão da própria administração diga-se de passagem. Logo, não há pretensão resistida.

                E na lição de Hugo de Brito Machado “o autor da ação há de ser aquele que tem uma pretensão resistida, caracterizando-se a resistência pelo inadimplemento do dever jurídico de prestar o objeto da relação jurídica. E o réu há de ser aquele que não cumpriu o seu dever de prestar, vale dizer, de satisfazer a pretensão do autor. E no caso de que se cuida, vale dizer, no caso de uma decisão de um Conselho de Contribuintes que desatende uma pretensão da Fazenda Pública só o próprio Conselho de Contribuintes pode ser responsabilizado por tal desatendimento.

                E continua o prezado mestre: ... É visível, aliás a impossibilidade de ter-se o contribuinte como réu na ação com a qual a Fazenda Pública pretenda anular decisão administrativa. O contribuinte não praticou o ato que se esta considerando lesivo ao direito da Fazenda.

                Como alhures dito, impossível formar o processo, uma vez que seria a Fazenda Pública Autor e Réu.

                Vale ainda ressaltar, ainda se que se prolongue pouco mais o presente trabalho acadêmico, que são pressupostos da ação; i) legitimidade, ii) interesse de agir e iii) possibilidade jurídica do pedido.

                É bem certo que o pedido é juridicamente possível, contudo, nem a legitimidade e nem o interesse de agir estão presentes, o que de plano, torna-se impossível a formação do processo.

     

                5. A GARANTIA CONTIDA NO ART. 5º, XXXV, DA CF/88

                Temos a seguinte garantia constitucional à jurisdição; “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, nos precisos termos da Constituição Federal vigente.

                Hugo de Brito Machado é categórico ao afirmar que basta a simples leitura do art. 5º, e seus incisos, da CF/88, “para que não se tenha mais dúvida de que as garantias constitucionais nele enumeradas destina-se à proteção do cidadão, especialmente contra o Estado”.

                Sob o manto da proteção constitucional, repousa a segurança do cidadão, pois garantias jurídicas em geral destinam-se ao cidadão e à sociedade.

                O povo é quem é o destinatário, é que se apresenta fragilizado perante o Estado, e aí a proteção contra o arbítrio estatal.

                Citado o Ministro Celso de Mello, este já afirmou que os princípios constitucionais da tributação, como limitações da competência tributaria, operam apenas a favor do contribuinte, contra o poder estatal[3].

                Por décadas, os princípios vem sendo consolidados como instrumentos jurídicos contra o arbítrio, contra os abusos do poder dos governantes. Essa é sua razão de ser.

     

                6. CONCLUSÃO – RESPOSTA DA PERGUNTA

                Por todo o exposto, a Fazenda Pública não pode questionar judicialmente o acerto da decisão administrativa irrecorrível, proferida pelo Conselho de Contribuintes pela inexistência de Réu, portanto, não há nem legitimidade e nem interesse de agir, o que redundaria invariavelmente na prematura extinção do processo sem resolução de mérito, caso ajuizasse a referida ação.

                De outra banda, como alhures explicado, a garantia constitucional é pertinente ao contribuinte, no caso em tela e não ao Estado, portanto, não há o que conciliar.

     

    Bibliografia

    BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 11ª Ed. Rio de Janeiro. Forense. 2010.

    CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, 20º Ed., São Paulo, Saraiva. 2010.

    CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 26ª Ed. São Paulo. Malheiros Editores . 2010.

    Gandra da Silva, Ives. Processo judicial Tributário – São Paulo. Quartier Latin. 2005

    Gandra da Silva, Ives. Comentários ao Código Tributário Nacional. 5ª Ed. São Paulo. Saraiva. 2008.

    MACHADO, Hugo de Brito. Ação da Fazenda Pública para anular Decisão da Administração Tributária. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo. nº 112,, pág. 46-66, janeiro 2005.

    MACHADO, Schubert de Farias.a Decisão Definitiva no Processo Administrativo Tributário e o Ingresso da Fazenda Pública em Juízo. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo. nº 76,  pág. 111,janeiro 2002.

    MELO, José Eduardo Soares. Curso de Direito Tributário. 8ª Ed. São Paulo. Dialética. 2.008.

    SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário. 2ª Ed. São Paulo. Saraiva. 2010.

    PAULSEN, Leandro. Direito Tributário. Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 11º  Ed. Livraria do Advogado Editora. Porto Alegre. 2009.

     

     



    [1] http://www.fiscosoft.com.br/a/2zy3/a-impossibilidade-juridica-do-questionamento-judicial-pela-pgfn-das-decisoes-do-conselho-de-contribuintes-diogo-ferraz

    [2] Irresignado com aquela iniciativa, o contribuinte impetrou Mandado de Segurança perante o Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ, que entendeu por bem conceder a segurança postulada, com base nos seguintes argumentos:

    "I - A competência ministerial para controlar os atos da administração pressupõe a existência de algo descontrolado, não incide nas hipóteses em que o órgão controlado se conteve no âmbito de sua competência e do devido processo legal.

    II - O controle do Ministro da Fazenda (arts. 19 e 20 do DL 200/67) sobre os acórdãos dos conselhos de contribuintes tem como escopo e limite o reparo de nulidades. Não é lícito ao Ministro cassar tais decisões, sob o argumento de que o colegiado errou na interpretação da Lei.

    III - As decisões do conselho de contribuintes, quando não recorridas, tornam-se definitivas, cumprindo à Administração, de ofício , "exonerar o sujeito passivo dos gravames decorrentes do litígio" (Dec. 70.235/72, Art. 45).

    IV - Ao dar curso a apelo contra decisão definitiva de conselho de contribuintes o Ministro da Fazenda põe em risco direto líquido e certo do beneficiário da decisão recorrida." (STJ, 1ª seção, MS nº 8810/DF, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 13;08;2003, p (...))

    Registre-se que, persistente, a PGFN opôs embargos de declaração, que foram rejeitados e, posteriormente, interpôs Recurso Extraordinário, que foi inadmitido. Contra essa decisão, foi interposto Agravo de Instrumento ao Excelso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF, o qual se encontra aguardando julgamento

    [3] ADIMC 712/DF, DJ de 19/02/93, p.2032

    Escrito por Altair Balieiro
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    É juridicamente possível o ITCMD progressivo? - Trabalho Acadêmico - Grau 10,0
    14/11/2010 - 16:27:35

    É JURIDICAMENTE POSSÍVEL O ITCMD PROGRESSIVO?

     

    1-      Histórico do ITCMB

    No que se refere aos impostos dos Estados e do Distrito Federal, o imposto de transmissão “causa mortis” e doação, de quaisquer bens ou direitos, ITCMD, está esculpido no texto  constitucional ao qual lhes outorga instituí-lo, na conformidade do art. 155, inciso I, porém, ném sempre foi assim, tratando-se pois,  de inovação constitucional.

    O imposto sobre transmissões gratuitas de bens teve sua origem no Egito por volta do ano 666 a.C.. Já no Brasil sua primeira cobrança ocorreu na época de D. João VI. Foi nessa época (1809) criada a décima de heranças e legados, a sisa dos bens de raiz e a meia sisa dos escravos (5% sobre o valor do escravo herdado ou doado). Foi portanto uma das primeiras formas de transmissão de propriedade.

    O professor Sabbag em seu livro, lembra que trata-se de um dos impostos mais antigos na história da tributação, havendo relatos de sua exigência em Roma, sob a forma de vigésima sobre heranças e doações.

    Em 03 de junho de 1.809, o príncipe regente, cria no Brasil o imposto da “Siza”, a fim de suprir as despesas publicas, assim:

    (http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/l2pa510.htm)

    (sic) . . . e tendo essas conhecidas vantagens a Siza das compras, e vendas, e maiormente por se pagarem ocasião menos penosa, e quando se transfere o domínio : desejando gravar o menos, que for possível, o livre giro das transações dos meus fieis Vassallos no tráfigo ordinário da vida civil, para que no uso de direito de propriedade tenham a maior liberdade, que for compatível com o interesse da Causa Pública: tendo ouvido o parecer de pessoas doutas, e zelosas do Meu Real Serviço, sou servido determinar o seguinte:

    1.      De todas as compras, vendas ou arrematações de bens de raiz que se fizerem em todo o Estado, e Domínios Ultramarinos, se pagará, se pagará Siza para a Minha Real Fazenda, que será de dez por cento do preço da compra, sem que desta contribuição se entenda isenta pessoa, ou Corporação alguma, por mais caracterisada, ou privilegiada, que seja a que intervier em semelhantes contractos; em conformidade do que se acha estabelecido nos alvarás de 24 de outubro de 1796, e de 8 de junho de 1.800.

    2.      ... 5% das compras, e dos escravos ... que entram pela primeira vez no país...

    3.      ...

     

    No império, discorre Marilene Talarico Martins Rodrigues, com a divisão de rendas públicas em receita geral e receita provincial, iniciada com a Lei de 24-10-1832 e completada pela Lei n. 99, de 31-10-1835, esta última em decorrência da reforma constitucional de 1834 (ato adicional) que deu certa autonomia política e financeira às províncias, os impostos de transmissão foram atribuídos: “o causa mortis”, décima de heranças e legados, à receita provincial, com exceção do tributo arrecadado no Município da Corte, que comporia a receita geral; o “inter vivos”, denominado sisa dos bens de raiz, pertencia à receita geral.

    Em 1891, a Constituição Federal assim foi redigida:

    Art. 9º É da competência exclusiva dos Estados decretar impostos:

    ...                                   

    3º ) sobre transmissão de propriedades

    Com o advento da Constituição de 1934, assim ficou redigido:

    Art. 8º Também compete privativamente aos  Estados:

    I - decretar impostos sobre:

     a) propriedade territorial, exceto a urbana;

     b) transmissão de propriedade causa mortis ;

    Manteve-se na Constituição de 1937, assim:

    Art. 23 - É da competência exclusiva dos Estados:

    I - a decretação de impostos sobre:

    . . .

    b) transmissão de propriedade causa mortis ;

    c) transmissão da propriedade imóvel inter vivos, inclusive a sua incorporação ao capital de sociedade;

    Da mesma forma na Constituição de 1946, assim:

    Art. 19 - Compete aos Estados decretar impostos sobre:

            .                                      . . .

                                                     II - transmissão de propriedade causa mortis ;

    III - transmissão de propriedade imobiliária inter vivos e sua incorporação ao capital de sociedades;

    A novidade, em matéria de competência, veio com a Emenda Constitucional n. 5 de 21-11-1961, passando assim o imposto de transmissão de imóveis inter vivos para a competência tributaria dos Municípios , mantendo o imposto de transmissão causa mortis com os Estados.

    Art. 19. Compete aos Estados decretar impostos sôbre:

    I - Transmissão de propriedade causa mortis;

    Art. 29. Além da renda que lhes é atribuída por fôrça dos §§ 2º, 4º e 5º do art. 15, e dos impôstos que, no todo ou em parte, lhes forem transferidos pelo Estado, pertencem aos municípios os impostos:

    . . .

    III - sôbre transmissão de propriedade imobiliária inter vivos e sua incorporação ao capital de sociedades;

    Desta forma, perdurou até 1965 com a Emenda Constitucional n. 18, agrupando os dois em um só, como insculpido em seu art. 9º .

    Art. 9º Compete aos Estados o impôsto sôbre a transmissão, a qualquer título, de bens imóveis por natureza ou por cessão física, como definidos em lei, e de direitos reais sôbre imóveis, exceto os direitos reais de garantia.

    § 1º O impôsto incide sôbre a cessão de direitos relativos à aquisição dos bens referidos neste artigo.

    § 2º O impôsto não incide sôbre a transmissão dos bens ou direitos referidos neste artigo, para sua incorporação ao capital de pessoas jurídicas, salvo o daquelas cuja atividade preponderante, como definida em lei complementar, seja a venda ou a locação da propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

    § 3º O impôsto compete ao Estado da situação do imóvel sôbre que versar a mutação patrimonial, mesmo que esta decorra de sucessão aberta no estrangeiro.

    § 4º A alíquota do impôsto não excederá os limites fixados em resolução do Senado Federal, nos têrmos do disposto em lei complementar, e o seu montante será dedutível do devido à União, a título do impôsto de que trata o art. 8º, nº II, sôbre o provento decorrente da mesma transmissão.

    Hoje, a Constituição Federal vigente, em seu art. 155, I, atribui competência aos Estados e Distrito Federal o imposto sobre transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos, o art. 156, II, atribui competência ao Municípios o imposto sobre transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.

    Nos parece que no decorrer dos anos, dos mais de 200 anos, a Nação foi se adequando aos momentos políticos, em suas constantes modificações constitucionais, motivo pelo qual entendemos com maior clareza e , conforme ensina a professora Marilene Talarico Martins Rodrigues, que à falta de Lei Complementar, os arts 35 a 44 do Código Tributário Nacional, devem ser interpretados em face da Constituição.

     

    2-      A IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA PROGRESSIVIDADE

     

    A progressividade, observa Mary Elbe Queiroz (Imposto Sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza, Barueri/SP, Manole, 2004, p.39) “sintetiza por meio de alíquotas crescentes e progressivas, em função do aumento das respectivas bases de calculo, isto é, a incidência do tributo aumenta em percentuais à medida que aumentam as grandezas de valores que compõem a base de cálculo”.

    “É progressivo o imposto cuja alíquota é maior na medida em que aumenta a base tributável. Como a base imponível é sempre uma expressão  da riqueza de cada um, a progressividade faz com que o imposto onere mais quem tem riqueza maior. Personaliza o imposto” (Machado, Hugo de Brito. Progressividade e Socialismo, artigo publicado no jornal zero hora do dia 18 de agosto de 1998, p. 15).

    Assim tendo noção clara sobre a que serve a progressividade, vale ressaltar os dispositivos que fazem alusão a tal preceito.

    O art. 145, § 1º, descreve que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir impostos, e sempre que possível, terão caráter pessoal e serão graduados segundo  a capacidade econômica do contribuinte.

    O inciso II, § 4º, do art. 182, prevê expressamente que o IPTU poderá ser progressivo no tempo, quando o proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado, ou não utilizado, não promova o adequado aproveitamento.

    Também, o inciso I, § 2º, do art. 153, prescreve que o imposto de renda e proventos de qualquer natureza, será informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da lei.

    O § 4º , do art. 153, prevê o Imposto Territorial Rural.

    Ainda o inciso I, do § 1º , do art. 156, que o imposto de propriedade territorial urbana poderá ser progressivo em razão do valor do imóvel.

    Observe que a Constituição Federal, somente faz alusão quanto à progressividade no que se refere ao Imposto de Renda, ao imposto de propriedade territorial urbana e ao imposto territorial rural, assim, a Lei Maior, enumerou taxativamente os impostos que devem ou podem ser exigidos de forma progressiva.

    Ora, se todos os impostos pudessem ser progressivos, não se faria menção expressa apenas aos três, mas pelo contrario, estaria ensejado uma regra, e inserido seriam algumas exceções.

    Ademais, em se tratando de herança e doações, onde defendemos a não progressividade por falta de expressa determinação Constitucional, não perde o amparo a se fazer a Justiça Fiscal, uma vez que a Lei n. 9.532, de 10-12-1997, em seu art. 23, regula o aspecto fiscal, para efeitos de imposto de renda, da transferência do direito de propriedade nos casos de sucessão (herança ou legado) e doações em adiantamento de legítima e nos casos de partilha em separação judicial. Tal art. Imputa ao pagamento de 15% sobre o acréscimo patrimonial.

    Por esse prisma, encontramos na jurisprudência (RE 562045/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 17.9.2008 – Informativo do STF nº 510, jun/08, e Informativo STF nº 520, set/08) o recurso desprovido por entender que a progressividade, no caso de impostos reais, em nosso ordenamento legal, só pode ser adotada se houver expressa previsão constitucional, e desde que não se baseie, direta ou exclusivamente, na capacidade econômica do contribuinte. Asseverou ainda, vale frisar, que a vedação da progressividade dos impostos de natureza real, constante do art. 145, § 1º,, ao lado dos princípios da legalidade, da irretroatividade, da anterioridade, da isonomia e da proibição ao confisco, configura garantia constitucional e direito individual do contribuinte.

    Corrobora com o nosso pensar o fato de tratar de matéria sujeita à estrita previsão constitucional, uma vez que a  Carta Magna, não prevê a progressividade aos impostos reais, mas tão somente aos impostos pessoais.

    Em muito recente julgado do STJ, em 01/06/2010, onde foi relator o Min. Teori Albino Zavascki, negou-se provimento, declarando inconstitucionalidade de progressividade do ITCMD. (AgRg no Ag 1182872 / RS AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO2009/0078349-2 )

     

    3-      Resolução Senado Federal nº 9 de 05.05.1992

    Publicado no Diário Oficial da União em 06 de maio de 1992, o Senado Federal, através da Resolução Senado Federal nº 9 de 05.05.1992, por seu presidente, promulgou o seguinte:

    Art. 1º A alíquota máxima do imposto de que trata a alínea a, inciso I, do art. 155 da Constituição Federal será de oito por cento, a partir de 1º de janeiro de 1992.

    Art. 2º As alíquotas dos impostos, fixadas em lei estadual, poderão ser progressivas em função do quinhão que cada herdeiro efetivamente receber, nos termos da Constituição Federal

    . . .

     O inciso IV, § 1º, do art. 155, autoriza ao Senado Federal a fixar as alíquotas máximas referente ao Imposto de transmissão Causa Mortis e Doação, na conformidade da resolução acima elencada, todavia, não o autoriza a legislar por Resolução a progressividade.

     

    4-      CONCLUSÃO

    Conforme demonstrado, concluímos que não seria possível juridicamente o ITCMD progressivo, uma vez ofende o princípio da legalidade estrita, norteador da matéria tributária, sendo a Resolução 9/92 do Senado Federal, onde se refere a progressividade trata-se de dispositivo inconstitucional.

    Com efeito, em pleno vigor esta a súmula 656 do STF, que considera inconstitucional Lei municipal que aplica alíquotas progressivas ao ITBI, por falta de disposição na Carta Magna.

     

    Bibliografia

     

    ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário esquematizado. 3ª Ed. Rio de Janeiro. Forense. 2009.

     

    BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 11ª Ed. Rio de Janeiro. Forense. 2010.

     

    BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. 4ª Ed. São Paulo. Noeses. 2007.

     

    CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, 20º Ed., São Paulo, Saraiva. 2010.

    CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 26ª Ed. São Paulo. Malheiros Editores . 2010.

     

    Gandra da Silva, Ives. Comentários ao Código Tributário Nacional. 5ª Ed. São Paulo. Saraiva. 2008.

     

    MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33ª edição atualizada. São Paulo: Editora Malheiros, 2007.

     

    MELO, José Eduardo Soares. Curso de Direito Tributário. 8ª Ed. São Paulo. Dialética. 2.008.

     

    SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário. 2ª Ed. São Paulo. Saraiva. 2010.

     

    PAULSEN, Leandro. Direito Tributário. Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 11º  Ed. Livraria do Advogado Editora. Porto Alegre. 2009.

     

    Escrito por Altair Balieiro
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    Decadência em matéria tributária - trabalho acadêmico - Nota 10,0
    14/11/2010 - 16:21:46

    Leia o texto abaixo com atenção e responda a pergunta a seguir:

     

    “Em 19 de abril de 2009, uma sociedade anônima adquiriu o fundo de comércio de uma sociedade por quotas de responsabilidade limitada, fazendo constar do respectivo contrato uma cláusula que a eximia da responsabilidade por quaisquer débitos fiscais correspondentes a operações anteriores àquela data.

     

    Sabendo-se que ambas prosseguiram na exploração da atividade e que, em 1º de setembro de 2009, a adquirente foi autuada para pagar a diferença de ICMS, referente a fatos geradores ocorridos no período de janeiro a agosto de 2004, em razão de a base de cálculo adotada para o cálculo do tributo não haver sido correta, deduz-se que, embora a sucessora pudesse ser responsabilizada pelos débitos da sucedida, já decaíra o direito de a Fazenda Pública proceder ao lançamento da diferença do tributo referente àquele período, exceto em caso de dolo, fraude ou simulação, por já ter ocorrido homologação tácita do lançamento”.

     

    Pergunta-se: o texto acima apresenta dados corretos? Sim ou não? Justifique.

     

     

     

    1-Introdução

    Preliminarmente, há de se ressaltar que, em que pese o espaço reduzido determinado pela direção da escola para a elaboração do exercício, roubo-lhes maior tempo, a fim de melhor elucidar a matéria, até chegar à solução do problema, uma vez que, quem assistiu às aulas do professor Sabbag, não terá a menor dificuldade em resolver a questão que corriqueiramente, chegará aos nossos escritórios.

    Não poderemos deixar de falar, ainda que bem resumidamente, sobre fundo de comércio, cláusula que exima responsabilidade pelo tributo e por fim, sobre o lançamento por homologação, vez que se trata de ICMS.

    Lançamento sim, porque, como pode a decadência extinguir o crédito tributário (art. 156, V, CTN) se para este existir é necessário o lançamento (art. 142, CTN), mas é justamente por não lançar que ocorre a decadência (art. 173, CTN)?

    Mas de qualquer sorte, a principal questão é justamente qual o prazo de decadência para a modalidade de lançamento por homologação (art. 150, CTN), em face das disposições divergentes do art. 173 do CTN e do parágrafo 4.º do art. 150 do CTN, quando aplicada ao caso do exercício, que repito: elaborado de modo muito inteligente.

     

    2- O art. 133, do CTN, O fundo de Comércio e cláusula que exime responsabilidade

    Conforme o art. 133, do Código Tributário Nacional, a pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquire de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até a data do ato.

    Em seu inciso II, prescreve que responderá subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de 6 (seis) meses, a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

    A propósito, várias são as leis que tratam do assunto sucessão de empresas. Em especial o Código Tributário Nacional[1], Regulamento do Imposto de Renda[2] e a Lei da Sociedade Anônima[3].

    Não é demais ressaltar que a aquisição de fundo de comércio é caracterizada quando são comprados bens corpóreos (mercadorias, instalações, máquinas e utensílios) e bens incorpóreos (tutela do ponto comercial, título de estabelecimento, privilégios de invenção, modelo de utilidade e desenhos industriais). 

    Assim, para a imposição da responsabilidade por sucessão tributária neste caso, é necessário que seja comprovada que a aquisição foi do fundo de comércio.

    Quando se adquire apenas bens corpóreos (lotes de terra, cercas, guaritas, escritório, laboratório, casas, etc.), não há que se falar em aquisição de fundo de comércio, inexistindo conseqüentemente, responsabilidade por sucessão tributária.

    Da mesma forma, não há que se cogitar de sucessão para fins de responsabilidade tributária quando a empresa, apesar de estabelecida no mesmo local e com o mesmo ramo da antecessora, comprova que não houve aquisição do fundo de comércio[4].

    Pois bem,

    No caso do exercício, muito bem elaborado, entendendo como certo o fundo de comércio, refere-se que havia já no contrato, cláusula que eximia da responsabilidade por quaisquer débitos fiscais correspondentes a operações anteriores àquela data.

    A cláusula é válida perante terceiros, todavia, não perante o Fisco, pois o Código Tributário Nacional, prescreve em seu art. 123, que as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes, a menos que haja disposição em contrário, prescrita em lei.

     

    3- DO LANÇAMENTO

    Os elementos do conceito de lançamento são extraídos do disposto no art. 142 do Código Tributário Nacional, verbis:

    Art. 142. Compete privativamente á autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

    Por meio do lançamento, a Administração chega ao valor devido pelo sujeito passivo, que tem oportunidade de acompanhar o procedimento, bem como impugná-lo.

    Seus pontos essenciais são: Ato privativo da Administração, excluindo, portanto, qualquer outro ente, inclusive o sujeito passivo; Apuração da obrigação tributária, com todos seus elementos: sujeito passivo, crédito, prazo, etc; Constituição o crédito tributário, que, embora exista desde o nascimento da respectiva obrigação, somente se torna certo e exigível após a apuração; Imposição de penalidade, caso seja verificada alguma infração.

     

    4- DO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO

    Assim dispõe o CTN:

    Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

    § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.
    § 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores á homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando á extinção total ou parcial do crédito.
    § 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.
    § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

    O lançamento é privativo da Administração e o lançamento por homologação é a modalidade em que o fisco verifica a exatidão da apuração realizada pelo sujeito passivo, e estando correto o valor recolhido, ocorre a homologação, com a extinção da condição resolutória, tornando-se definitivo o pagamento efetuado.

    O termo "antecipado" previsto no caput e no § 1.º significa que o pagamento deve ser feito antes de o fisco efetuar o lançamento, ou sem aguardar que este seja realizado.

    Não é antecipado em relação ao vencimento, que, se não observado, implicará mora do sujeito passivo, e as conseqüências pertinentes, como multa, juros, correção monetária etc.

    Caso o sujeito passivo efetue o pagamento com atraso, mas antes do lançamento, e sem recolher os acessórios devidos pela mora, o valor pago será considerado, nos termos do §3.º supramencionado, ficando em aberto apenas o saldo.

    Note-se que, embora o sujeito passivo realize a atividade que seria realizada pelo fisco na apuração do tributo devido, isso não é lançamento. Contudo, LUCIANO AMARO, citado pelo professor Sabbag, atribui a qualidade de lançamento a essa atividade do sujeito passivo.

    De outro lado, quando a Administração fiscaliza o sujeito passivo e encontra os tributos apurados e recolhidos, obviamente que não é necessário realizar novamente a apuração, mas tão-somente conferi-la e, estando correta, homologá-la.

     

    5- DA DECADÊNCIA

    Eurico de Santi, citado pelo professor Sabbag, ensina que “decadência e prescrição não são formas de se fazer justiça. São formas concretas que o direito encontrou para conviver com esse deus tão poderoso: o tempo”.

    Por isso, o professor Sabbag discorre ensinando que o verdadeiro fundamento da decadência é a paz social, a estabilidade das relações jurídicas e a própria segurança jurídica, uma vez que as coisas não podem arrastar-se indefinidamente.

    Para o José Soares de Melo, decadência é a perda do direito da Fazenda Pública em efetuar o lançamento tributário em decorrência da omissão do seu exercício, no prazo estipulado em lei.[5] Preleciona o professor que o perecimento do direito é plenamente justificável não só porque as relações jurídicas não devem ser perpétuas, tornando-se imprescindível sua estabilização no tempo, mas também porque a inércia revela desinteresse da Fazenda que não pode ser prestigiada, não devendo, ainda, o sujeito passivo manter indefinidamente os elementos e documentos relativos a seus fatos tributários.

    A decadência ou caducidade, assevera Paulo de Barros Carvalho, é tida como o fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo. Para que as relações jurídicas não permaneçam indefinidamente, o sistema positivo estipula certo período a fim de que os titulares de direitos subjetivos realizem os atos necessários à sua preservação, e perante a inércia manifestada pelo interessado, deixando fluir o tempo, fulmina a existência do direito, decretando-lhe a extinção[6].

    Conforme comentamos no início desse singelo trabalho, existe discussão do tema objeto da decadência quando se discute “se o crédito só nasce com o lançamento ou se surge junto com a obrigação tributária.

    Assim posto, se o crédito só nasce com o lançamento, o decurso de prazo decadencial não teria o condão de extingui-lo, haja vista que não existe ainda, mas fulminaria a própria obrigação tributária. No caso de o lançamento surgir junto com a obrigação tributária, seria crível aceitar a decadência como uma verdadeira causa extintiva do crédito tributário.

     

    6- A decadÊncia no exercício

    Esclarecidos os pontos de extrema relevância, então poderemos atacar a matéria decadência, aplicada diretamente ao exercício em exame, uma vez que o art. 173[7], é que trata da decadência de uma forma geral, o que despenderia de tempo e páginas demasiadas para tratar do assunto comparativo.

    Com efeito, assim prescreve o Código Tributário Nacional:

    Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

    § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.

    § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento[8] e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (grifos nosso)

    Não há dúvidas que é considerado regra especial de decadência, pois atua com exclusividade nos tributos lançados por homologação, com a típica antecipação de pagamento, ao qual o prazo é de 5 anos a contar do fato gerador.

    Assim, há uma típica antecipação de pagamento, no lançamento por homologação.

    O dies a quo para o lustro decadencial é a data do fato gerador, no caso em tela, o que provocará o procedimento homologatório tácito, segundo o qual perde o Fisco o direito de lançar, de modo suplementar, uma eventual diferença.

    No caso em exame, ICMS, apesar de o contribuinte apresentar a Declaração (GIA) no mês seguinte, lembra o professor Sabbag em sua brilhante e entusiasmada aula do dia 08 de setembro no LFG, “a contagem da decadência tem início a partir da data do fato gerador.

     

    7- Conclusão

    A adquirente fora autuada no dia 1º de setembro de 2009 para pagar a diferença de ICMS a fatos geradores ocorridos no período de janeiro a agosto de 2004, em razão de a base de cálculo do tributo não haver sido correta, ou seja, teria havido supostamente pagamento A MENOR.

    Vejamos a tabela exemplificativa:

    31-ago-2004

    0 anos

    FG suposto no último dia do mês de agosto - dies a quo

    31-ago-2005

    1 ano

     

    31-ago-2006

    2anos

     

    31-ago-2007

    3 anos

     

    31-ago-2008

    4 anos

     

    31-ago-2009

    5 anos

    Nessa data já decaiu o direito do fisco constituir o crédito

    Portanto, está correto afirmar que decaíra o direito de a Fazenda Pública proceder ao lançamento da diferença do tributo referente àquele período, exceto em caso de dolo[9], fraude[10] ou simulação[11], por já ter ocorrido homologação tácita do lançamento.

     

     

     

     

    Bibliografia

    ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário esquematizado. 3ª Ed. Rio de Janeiro. Forense. 2009.

    BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 11ª Ed. Rio de Janeiro. Forense. 2010.

    CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, 20º Ed., São Paulo, Saraiva. 2010.

    CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 26ª Ed. São Paulo. Malheiros Editores . 2010.

    Gandra da Silva, Ives. Comentários ao Código Tributário Nacional. 5ª Ed. São Paulo. Saraiva. 2008.

    MELO, José Eduardo Soares. Curso de Direito Tributário. 8ª Ed. São Paulo. Dialética. 2.008.

    SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário. 2ª Ed. São Paulo. Saraiva. 2010.

    PAULSEN, Leandro. Direito Tributário. Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 11º  Ed. Livraria do Advogado Editora. Porto Alegre. 2009.

     

     



    [1]- Código Tributário Nacional

    Art. 132.  A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.

     

    [2] -Regulamento do Imposto de Renda

    Art. 208. A pessoa física ou jurídica que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelo imposto devido, relativo ao fundo ou estabelecimento adquirido, devido até a data do ato:

    I – integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

    II – subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses, a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão

     

    [3]- Lei da Sociedade Anônima

    Art. 227.  A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.

     

    [4] -Limitações:

    a)        não há a necessidade de a aquisição ser onerosa; a responsabilidade ocorre mesmo se a aquisição for a título gratuito;

    b)       a sucessão ocorre somente se há a aquisição de fundo de comércio ou estabelecimento, comercial, industrial ou profissional (filial ou sucursal) e não simplesmente de estoque, máquinas ou marca;

    c)        a mudança da razão social não afasta a sucessão do fundo de comércio ou do estabelecimento;

    d)       o sucessor somente responde pelos tributos relativos ao fundo de comércio ou do estabelecimento adquirido – o ICMS ou o ISS devidos por outra filial que não entrou no negócio não pode ser cobrado do adquirente. O fisco tende a cobrar IR e a CSL do sucessor.

     

    [5] -Pag 387

    [6]- Pag 535

    [7] -Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

     I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

     II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

     Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.

    [8] -Procedimento homologatório tácito

    [9]- Conceito de dolo.  “entende-se por dolo a consciência e a vontade de realização dos elementos objetivos do tipo de injusto doloso (tipo objetivo). Dolo, como resolução delitiva, é saber e querer a realização do tipo objetivo de um delito. (Paulsen, pag. 1032)

    [10]- Conceito de fraude. Lei 4.502/64: “Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação  tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir  o seu pagamento”. (Paulsen, pag. 1033)

    [11]- “a simulação consiste em uma discrepância entre a vontade real e a vontade declarada pelas partes no ato jurídico celebrado, não correspondente esta à intenção dos acordantes, com o intuito de iludir, ludibriar, enganar terceiros. (Paulsen, pag. 915). Ver art. 167, CC.

    Escrito por Altair Balieiro
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    Suspensão Automática da Inscrição Estadual
    12/9/2010 - 12:48:13

    Comentários ao art. 17-H da Lei 9.425 de 02-08-2010 que Institui a “Suspensão Automática da Inscrição Estadual”

     

    Por: Altair Balieiro

    Advogado Membro da

    Comissão de Estudos Tributários e Defesa do Contribuinte

     

    Em data de 02 de agosto de 2010 foi promulgada pela Assembléia Legislativa de Mato Grosso e o governador sancionou a lei 9.425 que introduziu significante alterações na lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998 que trata do ICMS de Mato Grosso.

    Acrescentou o artigo 17-H, onde institui a “suspensão automática da inscrição estadual” quando o estabelecimento deixar de emitir documentos fiscais, ou de escriturar livros fiscais, ou de emitir documentos fiscais eletrônicos, ou de entregar arquivos digitais pertinentes à escrituração fiscal digital, ou de prestar qualquer informação econômico-fiscal, ou ainda, de cumprir qualquer outra obrigação acessória.

    Ressalta-se que a obrigação tributária ela é principal ou acessória. Aquela surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente e esta, a acessória, decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, convertendo-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária pelo simples fato da sua inobservância.

    Trata-se, a propósito, do art. 113 do CTN, onde já prevê a penalidade ao contribuinte em caso de não cumprimento da obrigação acessória.

    O citado art. 17-H, fora instituído por lei, que seguido o procedimento formal, fora promulgada, todavia, importante ressaltar que a previsão legal para a suspensão da inscrição estadual, não faz com que o ato esteja em conformidades com os ditames legais, mais precisamente, de acordo com o ordenamento insculpido na Carta magna.

    Acompanhando a universalidade da cobrança dos tributos vem a malquerência do indivíduo em pagá-los, gerando como conseqüência uma tensão entre os governados e governantes, assim é cediço que o Fisco deve fiscalizar de forma severa, mesmo porque, é seu mister, corolário de lei no que diz respeito àqueles que descumpram suas obrigações tributárias, todavia, a ausência da instrução  do devido processo tributário administrativo, constitui óbice ao seu direito de defesa e ainda, a pesada e severa penalidade instituída através da lei estadual nº 9.425, de 02 -08-2010, qual seja a “suspensão da inscrição estadual” é temerária,  pois impede  o exercício pleno das atividades econômicas como forma de coação, a fim de recolher tributos.

    Ainda, não é demais lembrar que na Constituição Federal de 1988, portanto, dentre outros, os seguintes princípios atuam diretamente sobre as obrigações tributárias acessórias, a saber: (i) legalidade; (ii) solidariedade; (iii) razoabilidade; (iv) proporcionalidade; (v) moralidade; e (vi) eficiência.

    Não bastasse o destaque constitucional dado aos referidos princípios, a lei 9.784/99 – Lei do Processo Administrativo Federal -, veio a positivá-los na legislação infraconstitucional, fato esse que vem a confirmar a relevância que esses princípios passaram a ter na Constituição Federal de 1988.

    No artigo 2o da referida lei está expressamente consignado ser dever da administração pública obedecer, “dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.”

    Há de ressaltar, que na seara política, a ânsia do governo por recolhimento de tributos, pode vir a gerar desenfreada corrida como fonte de custeio de gastos públicos, sob a égide da lei, mas da lei inconstitucional, gerando um verdadeiro caos jurídico, enquanto esperar decisões dos tribunais.

    A justificativa do fisco, sempre presente na questão, é de que se trata do interesse público e do interesse da arrecadação, ainda que saibamos que o interesse público diz que sejam respeitados os interesses individuais. Resultado; interesse público não é interesse da fazenda.

    É certo dizer que o CTN, lei 5.172/66, fora editada em época de grande reboliço em virtude do golpe militar de 1.964 (CF 1964 e modificada pela CF 1967), onde o foco central era o Estado, dito o aparato, mas hoje com a CF/88, é a sociedade civil esse foco, assim, o elemento fundante da disciplina constitucional deixa de ser o “poder do Estado” para ser a “dignidade da pessoa humana”, conforme o inciso III, art. 1º , CF/88, reflexo esse que nos parece não ter chegado no âmbito governamental do nosso Estado, atendo-se ao inusitado art. 17-H.

    E mais ainda: Como ingressar com recurso administrativo atacando ato realizado calcado em lei? Ainda que inconstitucional...

    Repelida, fora inúmeras vezes a coação praticada pelo fisco, como meio de induzir o contribuinte ao recolhimento de tributos, o que provocou a súmula nº 323 do STF.

    Essa medida, mais que isso, esbarra no princípio do não-confisco, eis que tal incursão, reside na fixação de limites, que prometidos pela Constituição, esta irremediavelmente ferido, ao impedir o trabalho desencorajando a iniciativa privada.

    A Constituição prevê expressamente em seu art. 150, inciso IV, a proibição de se utilizar tributo com efeito de confisco.

    E não é só, pois a própria Carta Magna garante a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos em seu art. 170, parágrafo único. Daí, não ser o meio adequado, a lei estadual a abordar o assunto que trata de garantia Constitucional.

    Evidente esta, que o malfadado art. 17-H, incluído por lei, cerceia a defesa do contribuinte, pois lhe é constitucionalmente garantido o direito de defesa e o contraditório, com os meios e recursos a ele inerentes, na conformidade do art. 5º, inciso LV.

    Conclusão

    A suspensão da inscrição estadual em razão da imputação da prática de infrações à legislação tributária, sem INSTAURAÇÃO do competente processo tributário administrativo, constitui afronta aos princípios do devido processo legal, ampla defesa e exercício das atividades econômicas, além de constituir meio de COAÇÃO para o recolhimento de tributos.

    Por assim sendo, como que atualíssimo, deixo para reflexão, o trecho da Carta a Montesquieu de 1.748, escrita por Claude-Adrien Helvétius.

    “Só conheço duas espécies de governos: os bons e os maus. Os bons que estão ainda por fazer; os maus, em que toda a arte consiste, por diferentes meios, em passar o dinheiro da parte governada à bolsa da parte governante. Aquilo que os governos antigos arrebatavam pela guerra, nossos modernos obtêm com mais segurança pelo fiscalismo. É apenas a diferença desses meios que constitui sua variedade. Creio, no entanto, na possibilidade de um bom governo em que, respeitadas a liberdade e a propriedade do povo, ver-se-ia resultar o interesse geral, em contraposição ao interesse particular”. (grifo meu)

     




     

     

    Escrito por Altair Balieiro
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    Altair Balieiro
    Cuiaba - Mato Grosso
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    Possui graduação em Direito pela Universidade de Cuiabá (1997), Sendo Coronel RR da Polícia Militar exerceu a função de Juiz-Militar do Conselho de Justiça da Auditoria Militar.

    Atualmente é advogado tributarista do escritório Canavarros Palma e membro da Comissão de Estudos Tributários e Defesa do Contribuinte da OAB. É Pós-graduando em Direito Tributário pela Universidade Anhanguera - UNIDERP/LFG.
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