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.: Altair Balieiro :: Advocacia & Consultoria :: OAB/MT 13.946 :.
 
Boa Tarde,
 
CONDOMíNIO E PROPAGANDA ENGANOSA
5/9/2011 - 13:28:03
  • MIDIANEWS 05/09/11
  • Condomínio e propaganda enganosa





    ALTAIR BALIEIRO

    A venda de loteamentos com a denomina??o de condomínio, tem acarretado prejuízos aos consumidores e enormes lucros às construtoras, contudo, importante ressaltar que no caso de comprar um pelo outro, em raz?o de publicidade enganosa, ou qualquer fato que afete a rela??o, aplica-se integralmente o Código de Defesa do Consumidor, sendo possível a a??o de indeniza??o por danos morais e danos materiais, uma vez que a distin??o entre condomínio e loteamento é de uma dimens?o incomensurável, pois s?o regidos por lei própria.

    Por isso, é importante esclarecer que para a Lei e para o Registro de Imóveis, n?o existe o loteamento "fechado", "aberto", "atípico", ou "intramuros". Essas denomina??es s?o criadas pelas construtoras a fim de definir modelos e, inclusive uma nova e dúbia denomina??o : "conceito de condomínio".

    O loteamento fechado, por n?o haver previs?o legal, momentaneamente poderá ser fechado por concess?o ou permiss?o do município, daí a necessidade de ressaltarmos que a qualquer momento, por determina??o administrativa ou judicial, as vias de acesso que s?o públicas, poder?o ser abertas para todas as pessoas que desejarem transitar por dentro do loteamento, fato desconhecido pelos consumidores quando compram suas moradias, com o denominado conceito de condomínio.

    Em uma unidade de um condomínio, seja vertical ou horizontal, o adquirente esta comprando um espa?o construtivo, o que n?o ocorre com os loteamentos. No condomínio, você adquire uma fra??o ideal de todo o complexo, enquanto que no loteamento n?o, pois nesse você é proprietário somente de seu lote.

    Melhor esclarecendo, a destina??o das vias, benfeitorias e demais equipamentos públicos, s?o bens públicos e de uso comum, quando se trata de um loteamento, enquanto que em condomínio, como diz a express?o da própria lei: é "objeto de propriedade exclusiva".

    Por isso que o fechamento da área total em um condomínio é legítimo e regulamentado, coisa que n?o ocorre com um loteamento.

    De importancia crucial, esclarecermos que no condomínio, o proprietário é cond?mino e esta sujeito às regras internas, sendo legítimo proprietário.

    Resguardado as devidas propor??es, o cond?mino é obrigado a arcar com todas as despesas proporcionalmente, enquanto que no loteamento fechado , o proprietário do lote é dono t?o somente de seu lote e tem como regra o estatuto social, ao qual n?o esta obrigado a se associar, e por isso n?o tem obriga??o legal em arcar proporcionalmente com as despesas.

    Por essas raz?es, o condomínio tem um valor muito mais elevado, vez que o proprietário está comprando a piscina, o campo de futebol, a rua, a guarita. Tudo isso está embutido no pre?o e é de uso exclusivo dos cond?minos. Já no loteamento, apenas seu lote.

    Transformar um loteamento em condomínio é algo impossível na sua maioria, pois requer padr?es exigidos pela lei, em raz?o da divis?o da área urbana em zoneamento com suas exigências.

    Vale ressaltar, que o incorporador somente poderá negociar sobre unidades aut?nomas após ter arquivado, no cartório competente de Registro de Imóveis, entre outros documentos, a minuta da futura Conven??o de condomínio que regerá a edifica??o ou o conjunto de edifica??es.

    Caso n?o seja esse o procedimento adotado e na verdade tratar-se de loteamento tendo sido anunciado a venda de condomínio, a lei considera crime contra a economia popular, pois estaria promovendo afirma??o falsa sobre a constru??o de condomínio, quando na verdade seria loteamento.

    O Código de Defesa do Consumidor, que rege a rela??o, deu à publicidade a natureza jurídica de um contrato. Se antes havia apenas uma oferta via publicidade, no momento em que o consumidor toma conhecimento da mesma, dá-se o efeito vinculativo, e a partir do instante em que esse consumidor manifesta sua aceita??o pelo produto, a oferta passa a contrato. Mesmo que seja assinado um contrato no qual n?o conste o disposto na publicidade, seu teor integra o instrumento contratual celebrado.

    Isso porque o contrato de promessa de compra e venda de imóvel em constru??o, entre uma pessoa física e uma construtora, é rela??o de consumo.

    O imóvel é produto, pois "produto é qualquer bem móvel ou imóvel, material ou imaterial"; e "consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou servi?o como destinatário final"; assim, fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de constru??o, situa??o na qual, indubitavelmente, enquadram-se as construtoras.

    é de bom alvitre esclarecer que quando se abre reclama??o no PROCON, as multas podem chegar a milhares de reais em um único contrato, porém, o dinheiro vai para fundo próprio que resultará em projetos de educa??o para o consumo.

    No Ministério Público, após Inquérito Civil, resulta em TAC - Termo de Ajuste de Conduta - que defende direitos coletivos, difusos ou individuais homogêneos, contudo, ao adquirente lesado pela publicidade enganosa, poderá ajuizar a sua a??o individual, já que é detentora do direito subjetivo que a ela serve, como no caso em que lhe tenha sido anunciado a venda de condomínio e lhe entregue um loteamento.


    ALTAIR BALIEIRO é doutorando em Ciências Jurídicas pela UMSA, Conselheiro do Conselho de Recursos Fiscais da Prefeitura de Cuiabá, membro da Comiss?o de Estudos de Direito Tributário e Defesa do Contribuinte da OAB, membro do Comitê de Direito Tributário do CESA E Juiz Militar da 11 Vara Criminal Especializada da Capital.. adv@altairbalieiro.com.br

  • Escrito por Altair Balieiro
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    RESPONSABILIDADE DO AGENTE PúBLICO
    14/6/2011 - 12:13:27
    publicado pelo midianews em 14 06 2011

    http://www.midianews.com.br/?pg=opiniao&idopiniao=2289
    • Responsabilidade do agente público





      ALTAIR BALIEIRO

      Em decorrência de ato ilegal e arbitrário, o contribuinte que se ver lesado em seu patrim?nio material ou moral, tem direito a ser indenizado pela Fazenda Pública e pelo agente que deu causa ao dano.

      Pode ser cobrada, diretamente, ao agente público causador do dano, em a??o promovida contra ele e contra a Fazenda Pública, com pedido de condena??o dos dois por serem solidariamente responsáveis.

      Há vezes em que o fisco extrapola todos os limites na vontade ferrenha de arrecadar cada vez mais. Tudo em raz?o da desenfreada corrida como fonte de custeio de gastos públicos. Cito o art. 17-H da lei (inconstitucional) do ICMS que é um ato covarde, repleto de arbítrio.

      Nos últimos tempos, o cerco do fisco ao contribuinte, como fera indomável e voraz, tem se intensificado.

      N?o digo com rela??o aos meios de apura??o ou controle, pois esse carece de um trabalho competente, a fim de detectar as falhas e punir os infratores.

      Refiro-me a arbitrariedades, buscando à for?a retirar ao máximo do contribuinte sem mesmo se importar, em muitas vezes, com a ilegalidade do ato.

      De acordo com a Constitui??o vigente, o contribuinte deveria ter deveres e direitos, mas o que nos parece é que os deveres têm todos, porquanto seus direitos vêm sendo desrespeitados pelo fisco.

      é óbvio que muitos s?o maus contribuintes. Fruto da sociedade, também conta com maus agentes públicos, n?o podendo aqui generalizar, haja vista por exemplo, aqueles que lutam em prol de uma melhor qualidade na apura??o de seus procedimentos.

      Agentes públicos de extrema competência e de incomensurável comprometimento com a sociedade de modo geral é a regra, pois eu mesmo fui agente publico por 30 anos. Ocorre que uma minoria, pode causar um estrago enorme na vida do contribuinte.

      E assim, muitos tem a idéia de que seja mesmo necessário práticas autoritárias e arbitrárias em raz?o de alguns maus contribuintes, como forma de compensar a falta de um trabalho mais técnico e científico. Isso é como se a polícia também devesse prender a todos indistintamente, na certeza de que alguém entre os cidad?os tenha praticado ao menos um delito. Seria muito mais fácil e rápido do que investigar.

      Se sonegar é infringir a lei, como de fato é, os atos arbitrários do fisco para coibi-los, também o s?o, e no mesmo patamar, está infringindo a lei.
      Como é mais trabalhoso elaborar um bom procedimento para detectar as falhas e punir os infratores, opta pela prática arbitrária, por ser mais fácil, e de resultado imediato.

      A justificativa do fisco, sempre presente na quest?o, é de que se trata do interesse público e do interesse da arrecada??o, ainda que saibamos que o interesse público diz que sejam respeitados os interesses individuais. O que se conclui que interesse público n?o é interesse da Fazenda.

      A lei prevê san??o ao contribuinte que n?o pagar tributo, mas essa mesma lei n?o prevê san??o ao agente que cobrar indevidamente o tributo.

      O contribuinte tem prazo para pagar o tributo. O fisco n?o tem prazo para devolver o que foi pago indevidamente. Pior ainda, luta na justi?a para postergar ao máximo quando decis?o judicial determina-lhe a devolu??o.
      Trata-se de uma quest?o de mentalidade atrasada, de um país que reluta em crescer na administra??o pública.

      é muito óbvio, que aí se inicia o circulo vicioso e maléfico despertando a malquerencia do cidad?o em pagar tributo ao qual tenta sonegar ao máximo, sob o enfoque de que quem deveria dar o exemplo em cumprir a lei, é o primeiro a descumpri-la.

      Nada é mais danoso à produtividade e ao desenvolvimento do país do que a excessiva carga tributária combinada com uma soma sem fim de arbitrariedades. Caminh?es ficam parados na estrada. Entregas atrasam. Vendas n?o s?o realizadas. Custos aumentam.

      Por isso, há de se buscar a responsabiliza??o do agente público pelos danos causados, em raz?o de práticas ilegais em desfavor do contribuinte.

      Esses danos indenizáveis, s?o os danos matérias e morais, além, é claro, os lucros cessantes.

      A Constitui??o estabelece que as pessoas jurídicas tem responsabilidade objetiva pelos danos que seus agentes causarem. Seus agentes têm responsabilidade subjetiva pelos danos que causarem aos contribuintes, por culpa ou dolo.

      Aqui entendido agente público como sendo, tanto o agente fiscal, funcionário público, particulares que atuam na administra??o pública e os contratados.
      O agente político também, que s?o os chefes de executivo e seus ministros ou secretários.

      Ocorre que as a??es contra a Fazenda pública n?o surtem efeitos intimidativos a seus agentes, que dando causa às arbitrariedades, n?o arcam com as contas colocando a m?o em seus próprios bolsos.

      Na verdade, quando um contribuinte, recebe uma indeniza??o em conseqüência de abuso de autoridade praticado por um agente público, o que é raro, quem esta pagando a conta, é o contribuinte.

      O agente precisa sentir isso no seu próprio bolso. Precisa pagar advogado da mesma forma que o contribuinte. Precisa arcar com esse ?nus em raz?o de sua arbitrariedade.

      Essa é a única forma de coibir abusos de toda ordem. Isso, certamente causaria um efeito intimidador.

      Ora, se o tributo é devido nos termos da lei, há de ser cobrado pelos meios por lei estabelecidos.

      Somente responsabilizando o agente pecuniariamente, pelos danos decorrentes de seus abusos é que se evitará que venha a proceder de igual forma novamente.

      ALTAIR BALIEIRO é doutorando em Ciências Jurídicas y Sociales pela Universidad del Museo Argentino, especalizado em Direito Tributário pela Universidadde Anhanguera-Uniderp, conselheiro do Conselho de Recursos Fiscais da Prefeitura do Município de Cuiabá, membro da Comiss?o de Estudos Tributários da OAB/MT, membro do Comitê de Direito Tributário do Cesa - CV

    Escrito por Altair Balieiro
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    Conselho de Recursos Fiscais
    25/4/2011 - 10:09:08

    Conselho de Recursos Fiscais


    ALTAIR BALIEIRO

    A Constitui??o Federal assegura ao contribuinte, em processo administrativo, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, onde ninguém poderá ser privado de seus bens sem o devido processo legal.

    é a concretiza??o da evolu??o do chamado Estado-Polícia até o Estado Democrático de Direito.

    Por essa raz?o, qualquer ato administrativo capaz de produzir consequência desfavorável ao contribuinte, jamais poderá ser praticado de modo definitivo, sem que ao contribuinte, lhe tenha sido dada a oportunidade de apresentar fatos e provas convenientes à defesa de seus interesses.

    A exemplo da Uni?o, Estados e Municípios, em Cuiabá existe o Conselho de Recursos Fiscais desde 1983, que é ligado ao Prefeito Municipal, com a fun??o precípua de julgar os processos administrativos fiscais em segundo grau de jurisdi??o.

    O Conselho de Recursos Fiscais, é órg?o colegiado integrante da estrutura da Prefeitura municipal de Cuiabá, com autonomia administrativa e decisória, composto por 07 (sete) Conselheiros Titulares servidores municipais e 07 (sete) Conselheiros Titulares representantes dos contribuintes, entre eles um representante da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB/MT), além de 02 (dois) representantes da Fazenda Pública Municipal.

    Sem dúvida alguma foi um dos mais importantes avan?os do Estado Democrático de Direito para a defesa e garantia dos direitos fundamentais, onde a própria Administra??o pode e deve rever os seus atos sempre que estes estiverem maculados por erro ou ilegalidades. Trata-se do autocontrole da Administra??o Pública, que é exercido através do processo administrativo pelo Conselho.

    O Conselho de Recursos Fiscais é um colegiado que o município coloca à disposi??o do contribuinte objetivando a solu??o de lides fiscais ao passo que este mesmo colegiado realize autocontrole de seus próprios atos, de forma a atender simultaneamente fisco e contribuinte buscando minimizar os litígios na seara do Poder Judiciário, evitando deste modo prejuízos ao erário e ao contribuinte.

    Importante frisar que a Constitui??o Federal assegura o duplo grau de jurisdi??o administrativo, garantindo o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório ao contribuinte, ou seja, quando o contribuinte recorre de um lan?amento (tributo ou multa, exceto de transito), seu recurso é julgado em primeira instancia por um único administrador e, se discordar da decis?o, poderá o contribuinte recorrer ao Conselho de Recursos Fiscais, como uma segunda oportunidade de julgamento, porém, realizado desta vez por um colegiado que, se favorável ao contribuinte, fará coisa julgada formal, n?o podendo dela, o Fisco recorrer.

    No julgamento de lides administrativas tributárias leva-se em conta os princípios que pautam a atividade judicante. Suas decis?es s?o fundadas na livre forma??o do convencimento mediante estrita obediência à ordem legal, sob a égide dos princípios constitucionais.

    Portanto, o Conselho de Recursos Fiscais do Município é o órg?o adequado onde o contribuinte poderá discutir a exigência fiscal em segundo grau de recurso, antes de socorrer-se ao Poder Judiciário, quando for o caso.

    Escrito por Altair Balieiro
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    Advogado assume no Conselho de Recursos
    15/3/2011 - 22:51:04

    Advogado assume no Conselho de Recursos
    Fiscais pela OAB/MT

    Extraído de: OAB - Mato Grosso  -  5 horas atrás
     

    O advogado Altair Balieiro, membro da Comiss?o de Estudos Tributários e Defesa do Contribuinte da Ordem dos Advogados do Brasil Seccional Mato Grosso e militante na área tributária, assumiu nesta ter?a-feira (15 de mar?o) o cargo de conselheiro do Conselho de Recursos Fiscais da Prefeitura de Cuiabá, representando a OAB/MT.

    O Conselho de Recursos Fiscais da Prefeitura tem a fun??o de analisar os recursos dos cidad?os nas a??es administrativas relativas às cobran?as de taxas e impostos de competência do Município, ou seja, é a Segunda Instancia que garante ao contribuinte o direito à defesa em grau recursal. Para o advogado Altair Balieiro, representar a OAB/MT no Conselho Municipal é uma importante conquista para a sociedade já que a institui??o, em conjunto com outros órg?os representativos, faz o papel também de fiscalizar os processos tributários no ambito municipal proporcionando transparência e efetividade nas a??es.

    é formado por duas turmas, sendo que a OAB/MT integra a primeira turma composta também pelas Secretarias Municipais de Meio Ambiente e Desenvolvimento Urbano (SMADES), de Saúde, de Transito e Transporte de Cuiabá (SMTU), além do Sindicato da Indústria da Constru??o do Estado de Mato Grosso (Sinduscon-MT), Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (Crea-MT).

    A segunda turma é formada por representantes da Secretaria Municipal de Finan?as, Conselho Regional de Economia (Corecon-MT), Federa??o das Indústrias (Fiemt), Associa??o Comercial de Cuiabá, Secretaria Municipal do Trabalho e Desenvolvimento Econ?mico, Conselho Regional de Contabilidade e Secretaria Municipal de Meio Ambiente e Desenvolvimento Urbano.

    Altair Balieiro é doutorando em Ciencias Juridicas Y Sociales por la Universidad Del Museo Social Argentino - Argentina - Buenos Aires e pós-graduando em Direito Tributário pela Universidade Anhanguera - UNIDERP/LFG. Sua forma??o acadêmica comp?e gradua??es em Direito, pela Universidade de Cuiabá, em Educa??o Física pela Escola de Educa??o Física do Exército e em Forma??o de Oficiais pela Academia de Policia Militar da Bahia. Foi coronel da Polícia Militar e juiz-militar do Conselho de Justi?a da Auditoria Militar.

    Assessoria de Imprensa OAB/MT

    Escrito por Altair Balieiro
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    Artigo que será publicado no jornal Folha do Estado
    30/11/2010 - 17:07:54
    ME e EPP – é POSSíVEL SIM, o parcelamento de débitos tributários, sem exclus?o do simples nacional

     

    As microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) podem optar pelo regime simplificado de tributa??o - Simples Nacional, que as habilita ao pagamento de tributos federais, estaduais e municipais de forma unificada conforme disp?e a Constitui??o Federal.

    A Lei Complementar que cria o estatuto nacional da microempresa e da empresa de pequeno porte é de 2006.

    Ocorre que muitas microempresas e empresas de pequeno porte atravessam diversas dificuldades e com isso, acabam inadimplindo aos tributos, como forma de gerenciar seu passivo.

    O fato é que, muito embora a Constitui??o especifique com muita clareza que “devem ser dispensado tratamento diferenciado e favorecido”, o Fisco as obriga a pagar os débitos através de atos administrativos sem o benefício do parcelamento, sob pena de exclus?o do SIMPLES Nacional.

     Vale lembrar que o parcelamento de tributos é autorizado pelo Código Tributário Nacional, e este faz alus?o à lei específica deste procedimento.

    Por outro lado, a Lei Complementar que criou o estatuto nacional da microempresa e da empresa de pequeno porte, n?o proíbe expressamente o parcelamento.

    Ora, se a Lei específica n?o proíbe e a Lei que trata de parcelamento de débitos tributários autoriza, n?o será o Fisco que irá proibir, pois estaria desta forma, afrontando o princípio da reserva legal.

    Somente a lei, em seu sentido formal e material, com exce??o da medida provisória, nos casos em que é constitucionalmente admitida, é que pode inovar a ordem jurídica, isto é, criar, modificar ou extinguir direitos.

    Os chamados regulamentos somente podem ser editados para a fiel execu??o da lei (CF/88, art. 84, IV), mas jamais podem ampliar ou diminuir o seu conteúdo.

    A inten??o do legislador sempre foi, atendendo ao mandamento constitucional, beneficiar principalmente as microempresas e empresas de pequeno porte com parcelamentos também, pois, cita-se a exemplo, o REVOGADO parágrafo 1o do art. 11 foi da Lei 10.522/02, que fazia referência expressa de que os débitos de microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo SIMPLES Nacional, n?o precisavam apresentar garantia real ou fidejussória, no caso do parcelamento abarcar débitos inscritos em dívida ativa.

    Infelizmente as microempresas e empresas de pequeno porte que esta com dívida, se n?o se socorrer do Poder Judiciário, acaba excluída do SIMPLES Nacional e ao invés de sair do vermelho, acaba se afundando ainda mais, já que os impostos do sistema normal s?o bem mais elevados (em regra). Só para se ter uma idéia, pelo regime tributário normal o custo em média do funcionário é de 70% sobre o salário enquanto pelo Simples o porcentual médio é de 34%, menos da metade.

    Em 2011, cerca de 400 mil empresas poder?o ser excluídas do SIMPLES Nacional, devido a situa??o de inadimplência e irregularidades em que se encontram, causando grande impacto econ?mico à sociedade brasileira, o que certamente aumentará a informalidade.

    é com base nessas premissas que a Justi?a Federal vem julgando favoravelmente as demandas.

     Assim, entendemos e advogamos que é possível sim, às microempresas e empresas de pequeno porte, o benefício do parcelamento de débitos tributários com a Secretaria da Receita Federal do Brasil, em 60 meses, sem que sejam excluídas do Simples Nacional, como quer o Fisco.

    Escrito por Altair Balieiro
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    O reajuste e o povo ... que sofre. Artigo Jornal A folha do Estado de 19/11/2010
    22/11/2010 - 11:38:58

    IPTU. O reajuste e o povo... que sofre.


    Todo ano se paga e muito se fala em IPTU nos meios de comunica??es, sem no entanto, colocar em uma linguagem mais clara e simplificada àqueles que n?o s?o juristas, mas que gostariam de entender melhor esse imposto.

    O IPTU é um imposto e como tal, n?o esta vinculado a uma despesa específica como manter determinada rua ou realizar determinada obra que melhore um acesso ou construir uma pra?a pública. Como imposto que é, seu objetivo é gerar receita, ou seja, arrecadar dinheiro para os cofres públicos. Com esse dinheiro, o gestor gasta como melhor entender que deva ser gasto, inclusive; pagar funcionários, locar prédios, adquirir veículos, equipamentos, construir pra?as, asfaltar, entre outras. O importante é que seja retribuído aos cidad?os com benefícios e servi?os públicos, o que nem sempre, ou quase sempre n?o s?o desta forma.

    é obrigado a pagar o IPTU toda pessoa física ou jurídica que possuir um imóvel em zona urbana de município e que seja pela lei assim considerada.

    A pessoa obrigada a pagar um imposto, chama-se contribuinte.

    Entende-se que possuindo imóvel, dá-se sinal de riqueza,  e quanto mais valorizado, maior será o imposto a ser pago.

    Vale lembrar, que a competência para cobrar o imposto, é do município, assim como o ITBI e ISSQN, o qual fica com toda a receita arrecadada. Ainda, o município recebe do governo federal e do governo estadual, parte de outros impostos arrecadados por eles, a fim de suportar os gastos necessários para uma boa administra??o da cidade, digamos assim. (também existem outros tributos chamados contribui??es de melhoria, taxas e outras contribui??es)

    Em que pese uma chamada regra matriz, diria aqui que três s?o os elementos que fazem nascer o IPTU e sua quantia a ser paga; o fato gerador (no caso é possuir imóvel), a base de cálculo (que o valor venal do imóvel) e a alíquota (que é um fator determinado por lei).

    Por incrível que pare?a, nenhum desses fatores se discute atualmente, porque a base de cálculo é o valor venal (ou seja, valor de venda), a alíquota, é prevista por lei em 0,4% e o fato gerador é possuir o imóvel, contudo, o que se discute atualmente é a fórmula que se pretende usar para chegar ao valor venal (pre?o de venda) sem levar em conta, fatores de extrema relevancia para os cidad?os.

    Para isso, empresas especializadas digitalizam fotografias aéreas que, com precis?o, informa a área do terreno e a área construída, além da localiza??o, que aliado a outros fatores como o tipo da regi?o, se é nobre, se é área de comércio, se se trata de periferia da cidade ou n?o, impondo padr?es de rua, de constru??o e zoneamento fiscal, de forma a medir qual seria o valor de venda, que levando em considera??o essas peculiaridades, entre outros fatores, faz surgir a planta genérica de valores para tornar mais justa a cobran?a do IPTU (em tese).

    Aumento abusivo ou reajuste?

    Se por um lado, segue-se letra da lei os procedimentos para alcan?ar o valor venal  que o município acha justo e que alega estar defasado em raz?o de ter o município prevaricado por tanto tempo, que certamente foi por uma estonteante busca eleitoreira, por outro lado, desconsidera, por assim dizer, seus munícipes, quando afronta flagrantemente os sagrados princípios Constitucionais.

    Uma vez que fere o princípio da capacidade contributiva.

    Esse princípio baseia-se na capacidade econ?mica do contribuinte com o objetivo de se fazer justi?a social que deveria ser mais ou menos assim: eu ganho muito, devo pagar muito, se ganho pouco, devo pagar pouco.

    Mas nos parece que as autoridades ainda n?o se aperceberam do que se passa com quem tem um único imóvel.

    Mas eu explico.

    Imagine que eu more no bairro verd?o em uma casa avaliada em R$ 50.000,00. Recebo 5 salários mínimos por mês. Com a loucura da copa de 2014 e a conseqüente especula??o imobiliária, minha casa, segundo especialistas da prefeitura, passaria a valer R$ 200.000,00. Logo, meu IPTU passaria de R$ 200,00 para R$ 800,00 (para melhor esclarecer eu pagava 7,84% do meu salário – iria pagar hoje 31,37%).

    Oras, se eu moro nesta casa que é meu único bem e n?o vou vendê-la, qual a vantagem financeira eu obtive? Meu salário n?o vai aumentar em raz?o da valoriza??o do meu imóvel, logo, n?o houve aumento da capacidade contributiva, ferindo-me de morte o incrível carnê do IPTU, pois é do salário que se paga IPTU e n?o da valoriza??o do imóvel.

    N?o há o que se falar em capacidade contributiva, pois sem o produto da venda n?o haverá aumento da capacidade contributiva.

    N?o se revela riqueza alguma ao proprietário, se seu único imóvel, é também sua morada definitiva. O que se revela é sem sombra de dúvidas, o desrespeito e afronta a outro princípio consagrado na Constitui??o Federal, o “princípio do n?o confisco”, porquanto, é confiscatório o imposto que n?o leva em conta a capacidade contributiva do proprietário do imóvel.

    Esse é o motivo que a comunidade esta se organizando para ajudar a prefeitura a resolver o impasse que por ventura venha se instalar, o que geraria milhares de a??es judiciais e consequentemente um calote sem precedentes.

    Por essa raz?o, há de se buscar alternativas coerentes com o povo cuiabano, que trabalha, luta e sofre. E sofre!

    Escrito por Altair Balieiro
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    PODE A FAZENDA PúBLICA QUESTIONAR DECIS?O DO CONSELHO DE CONTRIBUINTES?
    20/11/2010 - 01:22:14

     

    Quest?o

    Caso o contribuinte obtenha êxito no ambito de um processo administrativo tributário de controle da legalidade de um lan?amento tributário, a Fazenda Pública poderia questionar judicialmente o acerto dessa decis?o? Caso afirmativo, quem seria o réu da a??o? Caso negativo, como conciliar esse impedimento com a garantia contida no art. 5.o, XXXV, da CF/88?

     

     1-Introdu??o

    O presente trabalho que propomos realizar é fruto de pesquisa tirada de diversos autores, que sem sombra de dúvidas, em sua maioria, citam o professor Hugo de Brito Machado.

    Conhecendo-o pessoalmente e com muito mais raz?o, admirador de suas obras, bem sabemos o quanto o professor trabalha em prol do sofrido contribuinte, diante de reiterados abusos praticados pelo fisco.

    Por isso, n?o é demais relatar neste trabalho, o quanto admiramos sua disposi??o nessa luta incessante em busca da legalidade.

    Diogo Ferraz[1] afirma que “desde o final de 2004, o Poder Público Federal vem conduzindo uma campanha de esvaziamento do processo administrativo fiscal, através de iniciativas que têm diminuído a relevancia e a competência dos órg?os julgadores da esfera administrativa.” E eu reafirmo isso no ambito estadual (Mato Grosso), onde o Fisco estadual, usa de artimanhas jurídicas para que os recursos n?o sejam aptos a submeterem-se ao Conselho de Contribuintes.

    No que refere-se ao processo administrativo em quest?o, vale salientar em bom tom que, é realizado por órg?os integrantes do Fisco, seja federal, estadual ou municipal, assim como  as delegacias de julgamento, Conselhos de Contribuintes e Camara Superior de Recursos Fiscais.

    O objeto primeiro desse processo, elaborado por seus órg?os, é o de controle da legalidade do ato administrativo, de forma que, reconhecendo através do processo a ilegalidade de seu próprio ato, exonera-se o contribuinte de todos os gravames decorrente da matéria em litígio.

    Ocorre que um malfadado parecer de no 1.087 da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, que certamente na ancia desenfreada de arrecadar e o foi (houve uma quest?o em que o Fisco deveria deixar de realizar uma grande arrecada??o)[2], concluiu-se, por encomenda, pela possibilidade jurídica da decis?o final favorável ao contribuinte, proferida em processo administrativo fiscal, ser impugnada judicialmente pelo próprio poder público, que como veremos a seguir, seria um processo judicial contra ele mesmo.

    O professor Hugo de Brito Machado  faz cita??o da controvérsia acerca do tema:

    “Já em 1999, em Simpósio realizado no Centro de Extens?o Universitária, um grupo de estudiosos dedicou-se a seu exame. A grande maioria manifestou-se pela impossibilidade da propositura da a??o pela Fazenda Pública para anular seus próprios atos. Alguns, porém, sustentaram a tese contrária (cita o Professor Ives Gandra). Sobretudo em homenagem a estes últimos, e tendo em vista recente parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, resolvemos abordar mais uma vez o tema”

    .

                2. Controle da legalidade do ato administrativo realizado pela própria administra??o          

    O controle da legalidade do ato administrativo é realizado pela Administra??o Tributário através dos Conselhos de Contribuintes. Estes por sua vez s?o órg?os incumbidos de exercer esse verdadeiro autocontrole, ao qual imp?e limites às pretens?es de arrecadar das autoridades administrativas.

                Portanto e para tanto, os Conselhos s?o órg?os da Administra??o, n?o tendo personalidade jurídica própria, pois é integrada à estrutura da Administra??o.

     

                3. A Fazenda Pública n?o pode questionar a decis?o do Conselho do Contribuinte

                Os Conselhos de Contribuintes n?o tem capacidade processual, portanto, n?o podem ser autores e muito menos réu.

                Entendo que, sendo o Conselho de Contribuintes órg?o da Administra??o, estaria a Administra??o a processar a si mesma, e por essa raz?o n?o lhe é possível  juridicamente.

                Abalizado por Hugo de Brito Machado, cita a li??o de Liebman:

    “O requisito da capacidade processual das partes é um pressuposto processual e portanto um requisito para a validade da propositura da a??o; por isso, se o juiz verificar, mesmo de ofício, a incapacidade de uma parte, deverá declarar, através de senten?a, a nulidade do pedido”.

                Desta forma, está demonstrado que o Fisco n?o tem legitimidade para propor a??o contra o Conselho de Contribuinte.

     

                4. N?o pode o contribuinte ser o réu

                O contribuinte, afeto à decis?o do Conselho de Contribuintes, n?o pode ser réu porque n?o inadimpliu a presta??o alguma ao cumprir decis?o de órg?o julgador, que aliás, órg?o da própria administra??o diga-se de passagem. Logo, n?o há pretens?o resistida.

                E na li??o de Hugo de Brito Machado “o autor da a??o há de ser aquele que tem uma pretens?o resistida, caracterizando-se a resistência pelo inadimplemento do dever jurídico de prestar o objeto da rela??o jurídica. E o réu há de ser aquele que n?o cumpriu o seu dever de prestar, vale dizer, de satisfazer a pretens?o do autor. E no caso de que se cuida, vale dizer, no caso de uma decis?o de um Conselho de Contribuintes que desatende uma pretens?o da Fazenda Pública só o próprio Conselho de Contribuintes pode ser responsabilizado por tal desatendimento.

                E continua o prezado mestre: ... é visível, aliás a impossibilidade de ter-se o contribuinte como réu na a??o com a qual a Fazenda Pública pretenda anular decis?o administrativa. O contribuinte n?o praticou o ato que se esta considerando lesivo ao direito da Fazenda.

                Como alhures dito, impossível formar o processo, uma vez que seria a Fazenda Pública Autor e Réu.

                Vale ainda ressaltar, ainda se que se prolongue pouco mais o presente trabalho acadêmico, que s?o pressupostos da a??o; i) legitimidade, ii) interesse de agir e iii) possibilidade jurídica do pedido.

                é bem certo que o pedido é juridicamente possível, contudo, nem a legitimidade e nem o interesse de agir est?o presentes, o que de plano, torna-se impossível a forma??o do processo.

     

                5. A GARANTIA CONTIDA NO ART. 5o, XXXV, DA CF/88

                Temos a seguinte garantia constitucional à jurisdi??o; “A lei n?o excluirá da aprecia??o do Poder Judiciário les?o ou amea?a a direito”, nos precisos termos da Constitui??o Federal vigente.

                Hugo de Brito Machado é categórico ao afirmar que basta a simples leitura do art. 5o, e seus incisos, da CF/88, “para que n?o se tenha mais dúvida de que as garantias constitucionais nele enumeradas destina-se à prote??o do cidad?o, especialmente contra o Estado”.

                Sob o manto da prote??o constitucional, repousa a seguran?a do cidad?o, pois garantias jurídicas em geral destinam-se ao cidad?o e à sociedade.

                O povo é quem é o destinatário, é que se apresenta fragilizado perante o Estado, e aí a prote??o contra o arbítrio estatal.

                Citado o Ministro Celso de Mello, este já afirmou que os princípios constitucionais da tributa??o, como limita??es da competência tributaria, operam apenas a favor do contribuinte, contra o poder estatal[3].

                Por décadas, os princípios vem sendo consolidados como instrumentos jurídicos contra o arbítrio, contra os abusos do poder dos governantes. Essa é sua raz?o de ser.

     

                6. CONCLUS?O – RESPOSTA DA PERGUNTA

                Por todo o exposto, a Fazenda Pública n?o pode questionar judicialmente o acerto da decis?o administrativa irrecorrível, proferida pelo Conselho de Contribuintes pela inexistência de Réu, portanto, n?o há nem legitimidade e nem interesse de agir, o que redundaria invariavelmente na prematura extin??o do processo sem resolu??o de mérito, caso ajuizasse a referida a??o.

                De outra banda, como alhures explicado, a garantia constitucional é pertinente ao contribuinte, no caso em tela e n?o ao Estado, portanto, n?o há o que conciliar.

     

    Bibliografia

    BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 11a Ed. Rio de Janeiro. Forense. 2010.

    CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, 20o Ed., S?o Paulo, Saraiva. 2010.

    CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 26a Ed. S?o Paulo. Malheiros Editores . 2010.

    Gandra da Silva, Ives. Processo judicial Tributário – S?o Paulo. Quartier Latin. 2005

    Gandra da Silva, Ives. Comentários ao Código Tributário Nacional. 5a Ed. S?o Paulo. Saraiva. 2008.

    MACHADO, Hugo de Brito. A??o da Fazenda Pública para anular Decis?o da Administra??o Tributária. Revista Dialética de Direito Tributário, S?o Paulo. no 112,, pág. 46-66, janeiro 2005.

    MACHADO, Schubert de Farias.a Decis?o Definitiva no Processo Administrativo Tributário e o Ingresso da Fazenda Pública em Juízo. Revista Dialética de Direito Tributário, S?o Paulo. no 76,  pág. 111,janeiro 2002.

    MELO, José Eduardo Soares. Curso de Direito Tributário. 8a Ed. S?o Paulo. Dialética. 2.008.

    SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário. 2a Ed. S?o Paulo. Saraiva. 2010.

    PAULSEN, Leandro. Direito Tributário. Constitui??o e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 11o  Ed. Livraria do Advogado Editora. Porto Alegre. 2009.

     

     



    [1] http://www.fiscosoft.com.br/a/2zy3/a-impossibilidade-juridica-do-questionamento-judicial-pela-pgfn-das-decisoes-do-conselho-de-contribuintes-diogo-ferraz

    [2] Irresignado com aquela iniciativa, o contribuinte impetrou Mandado de Seguran?a perante o Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTI?A - STJ, que entendeu por bem conceder a seguran?a postulada, com base nos seguintes argumentos:

    "I - A competência ministerial para controlar os atos da administra??o pressup?e a existência de algo descontrolado, n?o incide nas hipóteses em que o órg?o controlado se conteve no ambito de sua competência e do devido processo legal.

    II - O controle do Ministro da Fazenda (arts. 19 e 20 do DL 200/67) sobre os acórd?os dos conselhos de contribuintes tem como escopo e limite o reparo de nulidades. N?o é lícito ao Ministro cassar tais decis?es, sob o argumento de que o colegiado errou na interpreta??o da Lei.

    III - As decis?es do conselho de contribuintes, quando n?o recorridas, tornam-se definitivas, cumprindo à Administra??o, de ofício , "exonerar o sujeito passivo dos gravames decorrentes do litígio" (Dec. 70.235/72, Art. 45).

    IV - Ao dar curso a apelo contra decis?o definitiva de conselho de contribuintes o Ministro da Fazenda p?e em risco direto líquido e certo do beneficiário da decis?o recorrida." (STJ, 1a se??o, MS no 8810/DF, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 13;08;2003, p (...))

    Registre-se que, persistente, a PGFN op?s embargos de declara??o, que foram rejeitados e, posteriormente, interp?s Recurso Extraordinário, que foi inadmitido. Contra essa decis?o, foi interposto Agravo de Instrumento ao Excelso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF, o qual se encontra aguardando julgamento

    [3] ADIMC 712/DF, DJ de 19/02/93, p.2032

    Escrito por Altair Balieiro
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    é juridicamente possível o ITCMD progressivo? - Trabalho Acadêmico - Grau 10,0
    14/11/2010 - 16:27:35

    é JURIDICAMENTE POSSíVEL O ITCMD PROGRESSIVO?

     

    1-      Histórico do ITCMB

    No que se refere aos impostos dos Estados e do Distrito Federal, o imposto de transmiss?o “causa mortis” e doa??o, de quaisquer bens ou direitos, ITCMD, está esculpido no texto  constitucional ao qual lhes outorga instituí-lo, na conformidade do art. 155, inciso I, porém, ném sempre foi assim, tratando-se pois,  de inova??o constitucional.

    O imposto sobre transmiss?es gratuitas de bens teve sua origem no Egito por volta do ano 666 a.C.. Já no Brasil sua primeira cobran?a ocorreu na época de D. Jo?o VI. Foi nessa época (1809) criada a décima de heran?as e legados, a sisa dos bens de raiz e a meia sisa dos escravos (5% sobre o valor do escravo herdado ou doado). Foi portanto uma das primeiras formas de transmiss?o de propriedade.

    O professor Sabbag em seu livro, lembra que trata-se de um dos impostos mais antigos na história da tributa??o, havendo relatos de sua exigência em Roma, sob a forma de vigésima sobre heran?as e doa??es.

    Em 03 de junho de 1.809, o príncipe regente, cria no Brasil o imposto da “Siza”, a fim de suprir as despesas publicas, assim:

    (http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/l2pa510.htm)

    (sic) . . . e tendo essas conhecidas vantagens a Siza das compras, e vendas, e maiormente por se pagarem ocasi?o menos penosa, e quando se transfere o domínio : desejando gravar o menos, que for possível, o livre giro das transa??es dos meus fieis Vassallos no tráfigo ordinário da vida civil, para que no uso de direito de propriedade tenham a maior liberdade, que for compatível com o interesse da Causa Pública: tendo ouvido o parecer de pessoas doutas, e zelosas do Meu Real Servi?o, sou servido determinar o seguinte:

    1.      De todas as compras, vendas ou arremata??es de bens de raiz que se fizerem em todo o Estado, e Domínios Ultramarinos, se pagará, se pagará Siza para a Minha Real Fazenda, que será de dez por cento do pre?o da compra, sem que desta contribui??o se entenda isenta pessoa, ou Corpora??o alguma, por mais caracterisada, ou privilegiada, que seja a que intervier em semelhantes contractos; em conformidade do que se acha estabelecido nos alvarás de 24 de outubro de 1796, e de 8 de junho de 1.800.

    2.      ... 5% das compras, e dos escravos ... que entram pela primeira vez no país...

    3.      ...

     

    No império, discorre Marilene Talarico Martins Rodrigues, com a divis?o de rendas públicas em receita geral e receita provincial, iniciada com a Lei de 24-10-1832 e completada pela Lei n. 99, de 31-10-1835, esta última em decorrência da reforma constitucional de 1834 (ato adicional) que deu certa autonomia política e financeira às províncias, os impostos de transmiss?o foram atribuídos: “o causa mortis”, décima de heran?as e legados, à receita provincial, com exce??o do tributo arrecadado no Município da Corte, que comporia a receita geral; o “inter vivos”, denominado sisa dos bens de raiz, pertencia à receita geral.

    Em 1891, a Constitui??o Federal assim foi redigida:

    Art. 9o é da competência exclusiva dos Estados decretar impostos:

    ...                                   

    3o ) sobre transmiss?o de propriedades

    Com o advento da Constitui??o de 1934, assim ficou redigido:

    Art. 8o Também compete privativamente aos  Estados:

    I - decretar impostos sobre:

     a) propriedade territorial, exceto a urbana;

     b) transmiss?o de propriedade causa mortis ;

    Manteve-se na Constitui??o de 1937, assim:

    Art. 23 - é da competência exclusiva dos Estados:

    I - a decreta??o de impostos sobre:

    . . .

    b) transmiss?o de propriedade causa mortis ;

    c) transmiss?o da propriedade imóvel inter vivos, inclusive a sua incorpora??o ao capital de sociedade;

    Da mesma forma na Constitui??o de 1946, assim:

    Art. 19 - Compete aos Estados decretar impostos sobre:

            .                                      . . .

                                                     II - transmiss?o de propriedade causa mortis ;

    III - transmiss?o de propriedade imobiliária inter vivos e sua incorpora??o ao capital de sociedades;

    A novidade, em matéria de competência, veio com a Emenda Constitucional n. 5 de 21-11-1961, passando assim o imposto de transmiss?o de imóveis inter vivos para a competência tributaria dos Municípios , mantendo o imposto de transmiss?o causa mortis com os Estados.

    Art. 19. Compete aos Estados decretar impostos s?bre:

    I - Transmiss?o de propriedade causa mortis;

    Art. 29. Além da renda que lhes é atribuída por f?r?a dos §§ 2o, 4o e 5o do art. 15, e dos imp?stos que, no todo ou em parte, lhes forem transferidos pelo Estado, pertencem aos municípios os impostos:

    . . .

    III - s?bre transmiss?o de propriedade imobiliária inter vivos e sua incorpora??o ao capital de sociedades;

    Desta forma, perdurou até 1965 com a Emenda Constitucional n. 18, agrupando os dois em um só, como insculpido em seu art. 9o .

    Art. 9o Compete aos Estados o imp?sto s?bre a transmiss?o, a qualquer título, de bens imóveis por natureza ou por cess?o física, como definidos em lei, e de direitos reais s?bre imóveis, exceto os direitos reais de garantia.

    § 1o O imp?sto incide s?bre a cess?o de direitos relativos à aquisi??o dos bens referidos neste artigo.

    § 2o O imp?sto n?o incide s?bre a transmiss?o dos bens ou direitos referidos neste artigo, para sua incorpora??o ao capital de pessoas jurídicas, salvo o daquelas cuja atividade preponderante, como definida em lei complementar, seja a venda ou a loca??o da propriedade imobiliária ou a cess?o de direitos relativos à sua aquisi??o.

    § 3o O imp?sto compete ao Estado da situa??o do imóvel s?bre que versar a muta??o patrimonial, mesmo que esta decorra de sucess?o aberta no estrangeiro.

    § 4o A alíquota do imp?sto n?o excederá os limites fixados em resolu??o do Senado Federal, nos têrmos do disposto em lei complementar, e o seu montante será dedutível do devido à Uni?o, a título do imp?sto de que trata o art. 8o, no II, s?bre o provento decorrente da mesma transmiss?o.

    Hoje, a Constitui??o Federal vigente, em seu art. 155, I, atribui competência aos Estados e Distrito Federal o imposto sobre transmiss?o causa mortis e doa??o, de quaisquer bens ou direitos, o art. 156, II, atribui competência ao Municípios o imposto sobre transmiss?o inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acess?o física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cess?o de direitos a sua aquisi??o.

    Nos parece que no decorrer dos anos, dos mais de 200 anos, a Na??o foi se adequando aos momentos políticos, em suas constantes modifica??es constitucionais, motivo pelo qual entendemos com maior clareza e , conforme ensina a professora Marilene Talarico Martins Rodrigues, que à falta de Lei Complementar, os arts 35 a 44 do Código Tributário Nacional, devem ser interpretados em face da Constitui??o.

     

    2-      A IMPOSSIBILIDADE JURíDICA DA PROGRESSIVIDADE

     

    A progressividade, observa Mary Elbe Queiroz (Imposto Sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza, Barueri/SP, Manole, 2004, p.39) “sintetiza por meio de alíquotas crescentes e progressivas, em fun??o do aumento das respectivas bases de calculo, isto é, a incidência do tributo aumenta em percentuais à medida que aumentam as grandezas de valores que comp?em a base de cálculo”.

    “é progressivo o imposto cuja alíquota é maior na medida em que aumenta a base tributável. Como a base imponível é sempre uma express?o  da riqueza de cada um, a progressividade faz com que o imposto onere mais quem tem riqueza maior. Personaliza o imposto” (Machado, Hugo de Brito. Progressividade e Socialismo, artigo publicado no jornal zero hora do dia 18 de agosto de 1998, p. 15).

    Assim tendo no??o clara sobre a que serve a progressividade, vale ressaltar os dispositivos que fazem alus?o a tal preceito.

    O art. 145, § 1o, descreve que a Uni?o, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poder?o instituir impostos, e sempre que possível, ter?o caráter pessoal e ser?o graduados segundo  a capacidade econ?mica do contribuinte.

    O inciso II, § 4o, do art. 182, prevê expressamente que o IPTU poderá ser progressivo no tempo, quando o proprietário do solo urbano n?o edificado, subutilizado, ou n?o utilizado, n?o promova o adequado aproveitamento.

    Também, o inciso I, § 2o, do art. 153, prescreve que o imposto de renda e proventos de qualquer natureza, será informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da lei.

    O § 4o , do art. 153, prevê o Imposto Territorial Rural.

    Ainda o inciso I, do § 1o , do art. 156, que o imposto de propriedade territorial urbana poderá ser progressivo em raz?o do valor do imóvel.

    Observe que a Constitui??o Federal, somente faz alus?o quanto à progressividade no que se refere ao Imposto de Renda, ao imposto de propriedade territorial urbana e ao imposto territorial rural, assim, a Lei Maior, enumerou taxativamente os impostos que devem ou podem ser exigidos de forma progressiva.

    Ora, se todos os impostos pudessem ser progressivos, n?o se faria men??o expressa apenas aos três, mas pelo contrario, estaria ensejado uma regra, e inserido seriam algumas exce??es.

    Ademais, em se tratando de heran?a e doa??es, onde defendemos a n?o progressividade por falta de expressa determina??o Constitucional, n?o perde o amparo a se fazer a Justi?a Fiscal, uma vez que a Lei n. 9.532, de 10-12-1997, em seu art. 23, regula o aspecto fiscal, para efeitos de imposto de renda, da transferência do direito de propriedade nos casos de sucess?o (heran?a ou legado) e doa??es em adiantamento de legítima e nos casos de partilha em separa??o judicial. Tal art. Imputa ao pagamento de 15% sobre o acréscimo patrimonial.

    Por esse prisma, encontramos na jurisprudência (RE 562045/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 17.9.2008 – Informativo do STF no 510, jun/08, e Informativo STF no 520, set/08) o recurso desprovido por entender que a progressividade, no caso de impostos reais, em nosso ordenamento legal, só pode ser adotada se houver expressa previs?o constitucional, e desde que n?o se baseie, direta ou exclusivamente, na capacidade econ?mica do contribuinte. Asseverou ainda, vale frisar, que a veda??o da progressividade dos impostos de natureza real, constante do art. 145, § 1o,, ao lado dos princípios da legalidade, da irretroatividade, da anterioridade, da isonomia e da proibi??o ao confisco, configura garantia constitucional e direito individual do contribuinte.

    Corrobora com o nosso pensar o fato de tratar de matéria sujeita à estrita previs?o constitucional, uma vez que a  Carta Magna, n?o prevê a progressividade aos impostos reais, mas t?o somente aos impostos pessoais.

    Em muito recente julgado do STJ, em 01/06/2010, onde foi relator o Min. Teori Albino Zavascki, negou-se provimento, declarando inconstitucionalidade de progressividade do ITCMD. (AgRg no Ag 1182872 / RS AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO2009/0078349-2 )

     

    3-      Resolu??o Senado Federal no 9 de 05.05.1992

    Publicado no Diário Oficial da Uni?o em 06 de maio de 1992, o Senado Federal, através da Resolu??o Senado Federal no 9 de 05.05.1992, por seu presidente, promulgou o seguinte:

    Art. 1o A alíquota máxima do imposto de que trata a alínea a, inciso I, do art. 155 da Constitui??o Federal será de oito por cento, a partir de 1o de janeiro de 1992.

    Art. 2o As alíquotas dos impostos, fixadas em lei estadual, poder?o ser progressivas em fun??o do quinh?o que cada herdeiro efetivamente receber, nos termos da Constitui??o Federal

    . . .

     O inciso IV, § 1o, do art. 155, autoriza ao Senado Federal a fixar as alíquotas máximas referente ao Imposto de transmiss?o Causa Mortis e Doa??o, na conformidade da resolu??o acima elencada, todavia, n?o o autoriza a legislar por Resolu??o a progressividade.

     

    4-      CONCLUS?O

    Conforme demonstrado, concluímos que n?o seria possível juridicamente o ITCMD progressivo, uma vez ofende o princípio da legalidade estrita, norteador da matéria tributária, sendo a Resolu??o 9/92 do Senado Federal, onde se refere a progressividade trata-se de dispositivo inconstitucional.

    Com efeito, em pleno vigor esta a súmula 656 do STF, que considera inconstitucional Lei municipal que aplica alíquotas progressivas ao ITBI, por falta de disposi??o na Carta Magna.

     

    Bibliografia

     

    ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário esquematizado. 3a Ed. Rio de Janeiro. Forense. 2009.

     

    BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 11a Ed. Rio de Janeiro. Forense. 2010.

     

    BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. 4a Ed. S?o Paulo. Noeses. 2007.

     

    CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, 20o Ed., S?o Paulo, Saraiva. 2010.

    CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 26a Ed. S?o Paulo. Malheiros Editores . 2010.

     

    Gandra da Silva, Ives. Comentários ao Código Tributário Nacional. 5a Ed. S?o Paulo. Saraiva. 2008.

     

    MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33a edi??o atualizada. S?o Paulo: Editora Malheiros, 2007.

     

    MELO, José Eduardo Soares. Curso de Direito Tributário. 8a Ed. S?o Paulo. Dialética. 2.008.

     

    SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário. 2a Ed. S?o Paulo. Saraiva. 2010.

     

    PAULSEN, Leandro. Direito Tributário. Constitui??o e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 11o  Ed. Livraria do Advogado Editora. Porto Alegre. 2009.

     

    Escrito por Altair Balieiro
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    Decadência em matéria tributária - trabalho acadêmico - Nota 10,0
    14/11/2010 - 16:21:46

    Leia o texto abaixo com aten??o e responda a pergunta a seguir:

     

    “Em 19 de abril de 2009, uma sociedade an?nima adquiriu o fundo de comércio de uma sociedade por quotas de responsabilidade limitada, fazendo constar do respectivo contrato uma cláusula que a eximia da responsabilidade por quaisquer débitos fiscais correspondentes a opera??es anteriores àquela data.

     

    Sabendo-se que ambas prosseguiram na explora??o da atividade e que, em 1o de setembro de 2009, a adquirente foi autuada para pagar a diferen?a de ICMS, referente a fatos geradores ocorridos no período de janeiro a agosto de 2004, em raz?o de a base de cálculo adotada para o cálculo do tributo n?o haver sido correta, deduz-se que, embora a sucessora pudesse ser responsabilizada pelos débitos da sucedida, já decaíra o direito de a Fazenda Pública proceder ao lan?amento da diferen?a do tributo referente àquele período, exceto em caso de dolo, fraude ou simula??o, por já ter ocorrido homologa??o tácita do lan?amento”.

     

    Pergunta-se: o texto acima apresenta dados corretos? Sim ou n?o? Justifique.

     

     

     

    1-Introdu??o

    Preliminarmente, há de se ressaltar que, em que pese o espa?o reduzido determinado pela dire??o da escola para a elabora??o do exercício, roubo-lhes maior tempo, a fim de melhor elucidar a matéria, até chegar à solu??o do problema, uma vez que, quem assistiu às aulas do professor Sabbag, n?o terá a menor dificuldade em resolver a quest?o que corriqueiramente, chegará aos nossos escritórios.

    N?o poderemos deixar de falar, ainda que bem resumidamente, sobre fundo de comércio, cláusula que exima responsabilidade pelo tributo e por fim, sobre o lan?amento por homologa??o, vez que se trata de ICMS.

    Lan?amento sim, porque, como pode a decadência extinguir o crédito tributário (art. 156, V, CTN) se para este existir é necessário o lan?amento (art. 142, CTN), mas é justamente por n?o lan?ar que ocorre a decadência (art. 173, CTN)?

    Mas de qualquer sorte, a principal quest?o é justamente qual o prazo de decadência para a modalidade de lan?amento por homologa??o (art. 150, CTN), em face das disposi??es divergentes do art. 173 do CTN e do parágrafo 4.o do art. 150 do CTN, quando aplicada ao caso do exercício, que repito: elaborado de modo muito inteligente.

     

    2- O art. 133, do CTN, O fundo de Comércio e cláusula que exime responsabilidade

    Conforme o art. 133, do Código Tributário Nacional, a pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquire de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional e continuar a respectiva explora??o, sob a mesma ou outra raz?o social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até a data do ato.

    Em seu inciso II, prescreve que responderá subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na explora??o ou iniciar dentro de 6 (seis) meses, a contar da data da aliena??o, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profiss?o.

    A propósito, várias s?o as leis que tratam do assunto sucess?o de empresas. Em especial o Código Tributário Nacional[1], Regulamento do Imposto de Renda[2] e a Lei da Sociedade An?nima[3].

    N?o é demais ressaltar que a aquisi??o de fundo de comércio é caracterizada quando s?o comprados bens corpóreos (mercadorias, instala??es, máquinas e utensílios) e bens incorpóreos (tutela do ponto comercial, título de estabelecimento, privilégios de inven??o, modelo de utilidade e desenhos industriais). 

    Assim, para a imposi??o da responsabilidade por sucess?o tributária neste caso, é necessário que seja comprovada que a aquisi??o foi do fundo de comércio.

    Quando se adquire apenas bens corpóreos (lotes de terra, cercas, guaritas, escritório, laboratório, casas, etc.), n?o há que se falar em aquisi??o de fundo de comércio, inexistindo conseqüentemente, responsabilidade por sucess?o tributária.

    Da mesma forma, n?o há que se cogitar de sucess?o para fins de responsabilidade tributária quando a empresa, apesar de estabelecida no mesmo local e com o mesmo ramo da antecessora, comprova que n?o houve aquisi??o do fundo de comércio[4].

    Pois bem,

    No caso do exercício, muito bem elaborado, entendendo como certo o fundo de comércio, refere-se que havia já no contrato, cláusula que eximia da responsabilidade por quaisquer débitos fiscais correspondentes a opera??es anteriores àquela data.

    A cláusula é válida perante terceiros, todavia, n?o perante o Fisco, pois o Código Tributário Nacional, prescreve em seu art. 123, que as conven??es particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, n?o podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a defini??o legal do sujeito passivo das obriga??es tributárias correspondentes, a menos que haja disposi??o em contrário, prescrita em lei.

     

    3- DO LAN?AMENTO

    Os elementos do conceito de lan?amento s?o extraídos do disposto no art. 142 do Código Tributário Nacional, verbis:

    Art. 142. Compete privativamente á autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lan?amento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obriga??o correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplica??o da penalidade cabível.

    Por meio do lan?amento, a Administra??o chega ao valor devido pelo sujeito passivo, que tem oportunidade de acompanhar o procedimento, bem como impugná-lo.

    Seus pontos essenciais s?o: Ato privativo da Administra??o, excluindo, portanto, qualquer outro ente, inclusive o sujeito passivo; Apura??o da obriga??o tributária, com todos seus elementos: sujeito passivo, crédito, prazo, etc; Constitui??o o crédito tributário, que, embora exista desde o nascimento da respectiva obriga??o, somente se torna certo e exigível após a apura??o; Imposi??o de penalidade, caso seja verificada alguma infra??o.

     

    4- DO LAN?AMENTO POR HOMOLOGA??O

    Assim disp?e o CTN:

    Art. 150. O lan?amento por homologa??o, que ocorre quanto aos tributos cuja legisla??o atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

    § 1o O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condi??o resolutória da ulterior homologa??o ao lan?amento.
    § 2o N?o influem sobre a obriga??o tributária quaisquer atos anteriores á homologa??o, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando á extin??o total ou parcial do crédito.
    § 3o Os atos a que se refere o parágrafo anterior ser?o, porém, considerados na apura??o do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposi??o de penalidade, ou sua gradua??o.
    § 4o Se a lei n?o fixar prazo a homologa??o, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lan?amento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simula??o.

    O lan?amento é privativo da Administra??o e o lan?amento por homologa??o é a modalidade em que o fisco verifica a exatid?o da apura??o realizada pelo sujeito passivo, e estando correto o valor recolhido, ocorre a homologa??o, com a extin??o da condi??o resolutória, tornando-se definitivo o pagamento efetuado.

    O termo "antecipado" previsto no caput e no § 1.o significa que o pagamento deve ser feito antes de o fisco efetuar o lan?amento, ou sem aguardar que este seja realizado.

    N?o é antecipado em rela??o ao vencimento, que, se n?o observado, implicará mora do sujeito passivo, e as conseqüências pertinentes, como multa, juros, corre??o monetária etc.

    Caso o sujeito passivo efetue o pagamento com atraso, mas antes do lan?amento, e sem recolher os acessórios devidos pela mora, o valor pago será considerado, nos termos do §3.o supramencionado, ficando em aberto apenas o saldo.

    Note-se que, embora o sujeito passivo realize a atividade que seria realizada pelo fisco na apura??o do tributo devido, isso n?o é lan?amento. Contudo, LUCIANO AMARO, citado pelo professor Sabbag, atribui a qualidade de lan?amento a essa atividade do sujeito passivo.

    De outro lado, quando a Administra??o fiscaliza o sujeito passivo e encontra os tributos apurados e recolhidos, obviamente que n?o é necessário realizar novamente a apura??o, mas t?o-somente conferi-la e, estando correta, homologá-la.

     

    5- DA DECADêNCIA

    Eurico de Santi, citado pelo professor Sabbag, ensina que “decadência e prescri??o n?o s?o formas de se fazer justi?a. S?o formas concretas que o direito encontrou para conviver com esse deus t?o poderoso: o tempo”.

    Por isso, o professor Sabbag discorre ensinando que o verdadeiro fundamento da decadência é a paz social, a estabilidade das rela??es jurídicas e a própria seguran?a jurídica, uma vez que as coisas n?o podem arrastar-se indefinidamente.

    Para o José Soares de Melo, decadência é a perda do direito da Fazenda Pública em efetuar o lan?amento tributário em decorrência da omiss?o do seu exercício, no prazo estipulado em lei.[5] Preleciona o professor que o perecimento do direito é plenamente justificável n?o só porque as rela??es jurídicas n?o devem ser perpétuas, tornando-se imprescindível sua estabiliza??o no tempo, mas também porque a inércia revela desinteresse da Fazenda que n?o pode ser prestigiada, n?o devendo, ainda, o sujeito passivo manter indefinidamente os elementos e documentos relativos a seus fatos tributários.

    A decadência ou caducidade, assevera Paulo de Barros Carvalho, é tida como o fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu n?o exercício durante certo lapso de tempo. Para que as rela??es jurídicas n?o permane?am indefinidamente, o sistema positivo estipula certo período a fim de que os titulares de direitos subjetivos realizem os atos necessários à sua preserva??o, e perante a inércia manifestada pelo interessado, deixando fluir o tempo, fulmina a existência do direito, decretando-lhe a extin??o[6].

    Conforme comentamos no início desse singelo trabalho, existe discuss?o do tema objeto da decadência quando se discute “se o crédito só nasce com o lan?amento ou se surge junto com a obriga??o tributária.

    Assim posto, se o crédito só nasce com o lan?amento, o decurso de prazo decadencial n?o teria o cond?o de extingui-lo, haja vista que n?o existe ainda, mas fulminaria a própria obriga??o tributária. No caso de o lan?amento surgir junto com a obriga??o tributária, seria crível aceitar a decadência como uma verdadeira causa extintiva do crédito tributário.

     

    6- A decadência no exercício

    Esclarecidos os pontos de extrema relevancia, ent?o poderemos atacar a matéria decadência, aplicada diretamente ao exercício em exame, uma vez que o art. 173[7], é que trata da decadência de uma forma geral, o que despenderia de tempo e páginas demasiadas para tratar do assunto comparativo.

    Com efeito, assim prescreve o Código Tributário Nacional:

    Art. 150. O lan?amento por homologa??o, que ocorre quanto aos tributos cuja legisla??o atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

    § 1o O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condi??o resolutória da ulterior homologa??o ao lan?amento.

    § 4o Se a lei n?o fixar prazo a homologa??o, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lan?amento[8] e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simula??o. (grifos nosso)

    N?o há dúvidas que é considerado regra especial de decadência, pois atua com exclusividade nos tributos lan?ados por homologa??o, com a típica antecipa??o de pagamento, ao qual o prazo é de 5 anos a contar do fato gerador.

    Assim, há uma típica antecipa??o de pagamento, no lan?amento por homologa??o.

    O dies a quo para o lustro decadencial é a data do fato gerador, no caso em tela, o que provocará o procedimento homologatório tácito, segundo o qual perde o Fisco o direito de lan?ar, de modo suplementar, uma eventual diferen?a.

    No caso em exame, ICMS, apesar de o contribuinte apresentar a Declara??o (GIA) no mês seguinte, lembra o professor Sabbag em sua brilhante e entusiasmada aula do dia 08 de setembro no LFG, “a contagem da decadência tem início a partir da data do fato gerador.

     

    7- Conclus?o

    A adquirente fora autuada no dia 1o de setembro de 2009 para pagar a diferen?a de ICMS a fatos geradores ocorridos no período de janeiro a agosto de 2004, em raz?o de a base de cálculo do tributo n?o haver sido correta, ou seja, teria havido supostamente pagamento A MENOR.

    Vejamos a tabela exemplificativa:

    31-ago-2004

    0 anos

    FG suposto no último dia do mês de agosto - dies a quo

    31-ago-2005

    1 ano

     

    31-ago-2006

    2anos

     

    31-ago-2007

    3 anos

     

    31-ago-2008

    4 anos

     

    31-ago-2009

    5 anos

    Nessa data já decaiu o direito do fisco constituir o crédito

    Portanto, está correto afirmar que decaíra o direito de a Fazenda Pública proceder ao lan?amento da diferen?a do tributo referente àquele período, exceto em caso de dolo[9], fraude[10] ou simula??o[11], por já ter ocorrido homologa??o tácita do lan?amento.

     

     

     

     

    Bibliografia

    ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário esquematizado. 3a Ed. Rio de Janeiro. Forense. 2009.

    BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 11a Ed. Rio de Janeiro. Forense. 2010.

    CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, 20o Ed., S?o Paulo, Saraiva. 2010.

    CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 26a Ed. S?o Paulo. Malheiros Editores . 2010.

    Gandra da Silva, Ives. Comentários ao Código Tributário Nacional. 5a Ed. S?o Paulo. Saraiva. 2008.

    MELO, José Eduardo Soares. Curso de Direito Tributário. 8a Ed. S?o Paulo. Dialética. 2.008.

    SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário. 2a Ed. S?o Paulo. Saraiva. 2010.

    PAULSEN, Leandro. Direito Tributário. Constitui??o e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 11o  Ed. Livraria do Advogado Editora. Porto Alegre. 2009.

     

     



    [1]- Código Tributário Nacional

    Art. 132.  A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fus?o, transforma??o ou incorpora??o de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.

     

    [2] -Regulamento do Imposto de Renda

    Art. 208. A pessoa física ou jurídica que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva explora??o, sob a mesma ou outra raz?o social ou sob firma ou nome individual, responde pelo imposto devido, relativo ao fundo ou estabelecimento adquirido, devido até a data do ato:

    I – integralmente, se o alienante cessar a explora??o do comércio, indústria ou atividade;

    II – subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na explora??o ou iniciar dentro de seis meses, a contar da data da aliena??o, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profiss?o

     

    [3]- Lei da Sociedade An?nima

    Art. 227.  A incorpora??o é a opera??o pela qual uma ou mais sociedades s?o absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obriga??es.

     

    [4] -Limita??es:

    a)        n?o há a necessidade de a aquisi??o ser onerosa; a responsabilidade ocorre mesmo se a aquisi??o for a título gratuito;

    b)       a sucess?o ocorre somente se há a aquisi??o de fundo de comércio ou estabelecimento, comercial, industrial ou profissional (filial ou sucursal) e n?o simplesmente de estoque, máquinas ou marca;

    c)        a mudan?a da raz?o social n?o afasta a sucess?o do fundo de comércio ou do estabelecimento;

    d)       o sucessor somente responde pelos tributos relativos ao fundo de comércio ou do estabelecimento adquirido – o ICMS ou o ISS devidos por outra filial que n?o entrou no negócio n?o pode ser cobrado do adquirente. O fisco tende a cobrar IR e a CSL do sucessor.

     

    [5] -Pag 387

    [6]- Pag 535

    [7] -Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

     I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lan?amento poderia ter sido efetuado;

     II - da data em que se tornar definitiva a decis?o que houver anulado, por vício formal, o lan?amento anteriormente efetuado.

     Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constitui??o do crédito tributário pela notifica??o, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lan?amento.

    [8] -Procedimento homologatório tácito

    [9]- Conceito de dolo.  “entende-se por dolo a consciência e a vontade de realiza??o dos elementos objetivos do tipo de injusto doloso (tipo objetivo). Dolo, como resolu??o delitiva, é saber e querer a realiza??o do tipo objetivo de um delito. (Paulsen, pag. 1032)

    [10]- Conceito de fraude. Lei 4.502/64: “Art. 72. Fraude é toda a??o ou omiss?o dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obriga??o  tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir  o seu pagamento”. (Paulsen, pag. 1033)

    [11]- “a simula??o consiste em uma discrepancia entre a vontade real e a vontade declarada pelas partes no ato jurídico celebrado, n?o correspondente esta à inten??o dos acordantes, com o intuito de iludir, ludibriar, enganar terceiros. (Paulsen, pag. 915). Ver art. 167, CC.

    Escrito por Altair Balieiro
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    Suspens?o Automática da Inscri??o Estadual
    12/9/2010 - 12:48:13

    Comentários ao art. 17-H da Lei 9.425 de 02-08-2010 que Institui a “Suspens?o Automática da Inscri??o Estadual”

     

    Por: Altair Balieiro

    Advogado Membro da

    Comiss?o de Estudos Tributários e Defesa do Contribuinte

     

    Em data de 02 de agosto de 2010 foi promulgada pela Assembléia Legislativa de Mato Grosso e o governador sancionou a lei 9.425 que introduziu significante altera??es na lei no 7.098, de 30 de dezembro de 1998 que trata do ICMS de Mato Grosso.

    Acrescentou o artigo 17-H, onde institui a “suspens?o automática da inscri??o estadual” quando o estabelecimento deixar de emitir documentos fiscais, ou de escriturar livros fiscais, ou de emitir documentos fiscais eletr?nicos, ou de entregar arquivos digitais pertinentes à escritura??o fiscal digital, ou de prestar qualquer informa??o econ?mico-fiscal, ou ainda, de cumprir qualquer outra obriga??o acessória.

    Ressalta-se que a obriga??o tributária ela é principal ou acessória. Aquela surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente e esta, a acessória, decorre da legisla??o tributária e tem por objeto as presta??es, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecada??o ou da fiscaliza??o dos tributos, convertendo-se em obriga??o principal relativamente à penalidade pecuniária pelo simples fato da sua inobservancia.

    Trata-se, a propósito, do art. 113 do CTN, onde já prevê a penalidade ao contribuinte em caso de n?o cumprimento da obriga??o acessória.

    O citado art. 17-H, fora instituído por lei, que seguido o procedimento formal, fora promulgada, todavia, importante ressaltar que a previs?o legal para a suspens?o da inscri??o estadual, n?o faz com que o ato esteja em conformidades com os ditames legais, mais precisamente, de acordo com o ordenamento insculpido na Carta magna.

    Acompanhando a universalidade da cobran?a dos tributos vem a malquerência do indivíduo em pagá-los, gerando como conseqüência uma tens?o entre os governados e governantes, assim é cedi?o que o Fisco deve fiscalizar de forma severa, mesmo porque, é seu mister, corolário de lei no que diz respeito àqueles que descumpram suas obriga??es tributárias, todavia, a ausência da instru??o  do devido processo tributário administrativo, constitui óbice ao seu direito de defesa e ainda, a pesada e severa penalidade instituída através da lei estadual no 9.425, de 02 -08-2010, qual seja a “suspens?o da inscri??o estadual” é temerária,  pois impede  o exercício pleno das atividades econ?micas como forma de coa??o, a fim de recolher tributos.

    Ainda, n?o é demais lembrar que na Constitui??o Federal de 1988, portanto, dentre outros, os seguintes princípios atuam diretamente sobre as obriga??es tributárias acessórias, a saber: (i) legalidade; (ii) solidariedade; (iii) razoabilidade; (iv) proporcionalidade; (v) moralidade; e (vi) eficiência.

    N?o bastasse o destaque constitucional dado aos referidos princípios, a lei 9.784/99 – Lei do Processo Administrativo Federal -, veio a positivá-los na legisla??o infraconstitucional, fato esse que vem a confirmar a relevancia que esses princípios passaram a ter na Constitui??o Federal de 1988.

    No artigo 2o da referida lei está expressamente consignado ser dever da administra??o pública obedecer, “dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motiva??o, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, seguran?a jurídica, interesse público e eficiência.”

    Há de ressaltar, que na seara política, a ansia do governo por recolhimento de tributos, pode vir a gerar desenfreada corrida como fonte de custeio de gastos públicos, sob a égide da lei, mas da lei inconstitucional, gerando um verdadeiro caos jurídico, enquanto esperar decis?es dos tribunais.

    A justificativa do fisco, sempre presente na quest?o, é de que se trata do interesse público e do interesse da arrecada??o, ainda que saibamos que o interesse público diz que sejam respeitados os interesses individuais. Resultado; interesse público n?o é interesse da fazenda.

    é certo dizer que o CTN, lei 5.172/66, fora editada em época de grande reboli?o em virtude do golpe militar de 1.964 (CF 1964 e modificada pela CF 1967), onde o foco central era o Estado, dito o aparato, mas hoje com a CF/88, é a sociedade civil esse foco, assim, o elemento fundante da disciplina constitucional deixa de ser o “poder do Estado” para ser a “dignidade da pessoa humana”, conforme o inciso III, art. 1o , CF/88, reflexo esse que nos parece n?o ter chegado no ambito governamental do nosso Estado, atendo-se ao inusitado art. 17-H.

    E mais ainda: Como ingressar com recurso administrativo atacando ato realizado calcado em lei? Ainda que inconstitucional...

    Repelida, fora inúmeras vezes a coa??o praticada pelo fisco, como meio de induzir o contribuinte ao recolhimento de tributos, o que provocou a súmula no 323 do STF.

    Essa medida, mais que isso, esbarra no princípio do n?o-confisco, eis que tal incurs?o, reside na fixa??o de limites, que prometidos pela Constitui??o, esta irremediavelmente ferido, ao impedir o trabalho desencorajando a iniciativa privada.

    A Constitui??o prevê expressamente em seu art. 150, inciso IV, a proibi??o de se utilizar tributo com efeito de confisco.

    E n?o é só, pois a própria Carta Magna garante a todos o livre exercício de qualquer atividade econ?mica, independentemente de autoriza??o de órg?os públicos em seu art. 170, parágrafo único. Daí, n?o ser o meio adequado, a lei estadual a abordar o assunto que trata de garantia Constitucional.

    Evidente esta, que o malfadado art. 17-H, incluído por lei, cerceia a defesa do contribuinte, pois lhe é constitucionalmente garantido o direito de defesa e o contraditório, com os meios e recursos a ele inerentes, na conformidade do art. 5o, inciso LV.

    Conclus?o

    A suspens?o da inscri??o estadual em raz?o da imputa??o da prática de infra??es à legisla??o tributária, sem INSTAURA??O do competente processo tributário administrativo, constitui afronta aos princípios do devido processo legal, ampla defesa e exercício das atividades econ?micas, além de constituir meio de COA??O para o recolhimento de tributos.

    Por assim sendo, como que atualíssimo, deixo para reflex?o, o trecho da Carta a Montesquieu de 1.748, escrita por Claude-Adrien Helvétius.

    “Só conhe?o duas espécies de governos: os bons e os maus. Os bons que est?o ainda por fazer; os maus, em que toda a arte consiste, por diferentes meios, em passar o dinheiro da parte governada à bolsa da parte governante. Aquilo que os governos antigos arrebatavam pela guerra, nossos modernos obtêm com mais seguran?a pelo fiscalismo. é apenas a diferen?a desses meios que constitui sua variedade. Creio, no entanto, na possibilidade de um bom governo em que, respeitadas a liberdade e a propriedade do povo, ver-se-ia resultar o interesse geral, em contraposi??o ao interesse particular”. (grifo meu)

     




     

     

    Escrito por Altair Balieiro
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    Altair Balieiro
    Cuiaba - Mato Grosso
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    Possui gradua??o em Direito pela Universidade de Cuiabá (1997), Sendo Coronel RR da Polícia Militar exerceu a fun??o de Juiz-Militar do Conselho de Justi?a da Auditoria Militar.

    Atualmente é advogado tributarista do escritório Canavarros Palma e membro da Comiss?o de Estudos Tributários e Defesa do Contribuinte da OAB. é Pós-graduando em Direito Tributário pela Universidade Anhanguera - UNIDERP/LFG.
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